BGE 120 IB 6
120 Ib 6
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar
1994 i.S. X. und Y. c. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Aufenthaltsbewilligung (Art. 7 ANAG).
Bundesstaatliche Kompetenzordnung im Ausländerrecht; Befugnisse der
Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren (E. 2 u. 3).
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten
eines Schweizer Bürgers; Interessenabwägung bei Vorliegen eines
Ausweisungsgrundes (E. 4).
Sachverhalt
A.- X., argentinischer Staatsangehöriger, wurde am 13. Februar
1991 mit Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern wegen wiederholter
und fortgesetzter, mengenmässig qualifiziert begangener Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel zu einer fünfjährigen
Zuchthausstrafe sowie zu Landesverweisung für fünf Jahre verurteilt. Die
Verurteilung erfolgte, weil er im Juni 1988 in Buenos Aires und Rio de
Janeiro einem Schweizer 1 kg Kokain gegen eine Provision von Fr. 2'000.--
vermittelt, im Sommer 1988 in der Schweiz 10 g Kokain gekauft und verkauft
sowie am 14. Juli 1989 in Zürich-Kloten 73 Gramm Kokain eingeführt und
selber seit 1986 bis zu seiner Verhaftung Kokain konsumiert hatte.
In der Strafanstalt lernte X. die Schweizer Bürgerin Y. kennen,
welche dort beruflich tätig war. Am 13. September 1991 heirateten die
beiden. X. wurde am 24. November 1992 bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen; gleichzeitig wurde die strafrechtliche Landesverweisung
probeweise aufgeschoben.
Am 10. Dezember 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern
gegen X. die Ausweisung aus der Schweiz auf unbestimmte Dauer und ordnete
an, dass bei Haftentlassung die Ausreise zu erfolgen habe. Eine Beschwerde
an die Polizeidirektion des Kantons Bern blieb erfolglos. Dagegen hiess
das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. Januar 1993
die von X. und Y. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob
den Entscheid der Polizeidirektion sowie die Verfügung der Fremdenpolizei
auf und wies die Akten an die Fremdenpolizei zurück, damit diese eine
Aufenthaltsbewilligung B erteile; zudem wies das Verwaltungsgericht das
Bundesamt für Ausländerfragen an, hiezu die Zustimmung gemäss Art. 18
Abs. 3 ANAG (SR 142.20) zu geben.
Das Bundesamt für Ausländerfragen verweigerte mit Verfügung
vom 5. März 1993 die Zustimmung zur vom Kanton Bern erteilten
Aufenthaltsbewilligung. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 20. Juli
1993 ab.
Mit Eingabe vom 4. August 1993 haben X. und
Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie
stellen den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen
und der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
seien aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, die Zustimmung zur
vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei unzulässig
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das
Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen
der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland,
nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder
Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer
oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine
Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen. Nach
Art. 7 ANAG in der Fassung des Gesetzes vom 23. März 1990 hat der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch erlischt,
wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Des weitern ergibt sich nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Ehegatten eines Schweizer
Bürgers, wenn die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 109
Ib 183).
Die Beschwerdeführer sind verheiratet. Sie können sich für die
Erteilung der verlangten Aufenthaltsbewilligung auf Art. 7 ANAG und, weil
ihre Ehe unzweifelhaft gelebt wird, auch auf Art. 8 EMRK berufen. Mit dem
angefochtenen Entscheid verweigerten die Bundesbehörden die Zustimmung
zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Gegen diesen Entscheid ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie gegen einen die Bewilligung verweigernden
kantonalen Entscheid zulässig. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten. Ob
im konkreten Fall die Bewilligung bzw. die Zustimmung hiezu verweigert
werden durfte, weil gegen den Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund
vorliegt, ist Frage der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ib 145 E. 3d
S. 151; Urteil vom 13. Mai 1992, in ZBl 93/1992, S. 569 E. 1).
Erwägung 2
2.- In erster Linie stellt sich dem Bundesgericht im vorliegenden
Fall allerdings eine andere Frage. Die Beschwerdeführer wie auch
das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sind der Auffassung, die
Bundesbehörden seien nicht befugt, die Zustimmung zur Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, wenn ein kantonales
Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 7 ANAG oder Art. 8 EMRK
entschieden habe, die Bewilligung sei zu erteilen. Das Zustimmungsverfahren
gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG sei zugeschnitten auf Ermessensentscheide
der kantonalen Behörden, nicht aber auf richterliche Entscheide
über Rechtsansprüche. Diese könnten vom Eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartement als dem in der Sache zuständigen Departement
gestützt auf Art. 103 lit. b OG beim Bundesgericht angefochten werden; die
Bundesbehörden dürften aber nicht auf das Zustimmungsverfahren ausweichen
und sich über das Urteil eines Gerichts hinwegsetzen.
Das Departement ist demgegenüber der Auffassung, es entspreche
der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht, dass
die Kantone über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu
befinden hätten, bei Gutheissung aber regelmässig zusätzlich die Zustimmung
des Bundes erforderlich sei. Das verhalte sich nicht anders, wenn ein
Rechtsanspruch in Frage stehe, und zwar selbst dann nicht, wenn darüber ein
kantonales Gericht entschieden habe. Dem Bundesamt für Ausländerfragen
stehe auch diesbezüglich eine eigene Sachentscheidkompetenz zu. Das
rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern bedeute
nichts anderes, als dass dieser Kanton bereit sei, dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Zustimmungsverfahren sei
darüber zu befinden, ob auch der Bund damit einverstanden sei.
Erwägung 3
3.- a) Gemäss Art. 69ter Abs. 2 BV treffen nach Massgabe des
Bundesrechts die Kantone die Entscheidung über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer; dem Bund steht jedoch das endgültige Entscheidungsrecht u.a.
gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und
für Niederlassung zu. Das Gesetz sieht in Art. 15 Abs. 2 ANAG vor, dass
der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr
übergeordneten Behörde zu übertragen ist; das kantonale Recht muss, soweit
die in Art. 15 Abs. 2 aufgezählten Entscheide nicht dem Regierungsrat
oder dem Departementschef vorbehalten sind, für den Ablehnungsfall den
Rekurs vorsehen (Art. 19 Abs. 1 ANAG). Der eine Bewilligung verweigernde
kantonale Entscheid ist aber endgültig (Art. 18 Abs. 1 ANAG); er kann
nicht an eine Verwaltungsbehörde des Bundes weitergezogen werden (vgl. BGE
106 Ib 125 E. 1 S. 126). Bei Gutheissung eines Gesuchs ist demgegenüber
gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle
die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich. Die
bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist damit aufgrund
der verfassungsrechtlichen wie der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz
gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener
Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um
Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch
des Bundes erforderlich ist (vgl. BGE 118 Ib 81 E. 3c S. 88).
Zu den Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis, wie sie in Art. 18
Abs. 2 ANAG vorgesehen sind, gehört die Bewilligung an den ausländischen
Ehegatten eines Schweizer Bürgers nicht. Das entspricht dem Grundgedanken,
von dem dieser Ausnahmekatalog getragen ist; in der alleinigen Kompetenz
der Kantone sollte der Entscheid über die Bewilligung dann liegen,
wenn nicht mit einem dauernden Bleiben des Ausländers gerechnet
werden muss (Botschaft des Bundesrates, BBl 1929 I 921; M. RUTH, Das
Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 80 f.). Allerdings sieht
Art. 18 Abs. 4 ANAG (eingefügt durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober
1948) vor, dass der Bundesrat befugt ist, die Zuständigkeit der Kantone
abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen. Der Bundesrat hat von
dieser Befugnis insbesondere mit der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über
die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR
823.21) sowie mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit
der Fremdenpolizeibehörden Gebrauch gemacht (Zuständigkeitsverordnung,
SR 142.202). Eine ausdrückliche Regelung für die Bewilligungserteilung
an den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers hat er aber nicht
getroffen. Aus der Begrenzungsverordnung ergibt sich immerhin, dass im
vergleichbaren Fall des Familiennachzugs des aufenthaltsberechtigten
Ausländers die Zustimmung nicht erforderlich ist (vgl. Art. 52 BVO). Das
gilt aber nicht uneingeschränkt, denn die Zuständigkeitsverordnung
sieht vor, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zur
Koordination der Praxis das Zustimmungserfordernis für bestimmte Gruppen
von Ausländern vorsehen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. a); das Bundesamt für
Ausländerfragen ist seinerseits befugt, die Unterbreitung zur Zustimmung
im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c).
Der Verzicht auf das Zustimmungserfordernis in der
Begrenzungsverordnung beim Familiennachzug hat damit nicht definitiven
Charakter; er kann auf Grundlage der Zuständigkeitsverordnung wieder
rückgängig gemacht werden, und dies selbst im Einzelfall. Das Bundesamt
für Ausländerfragen kann damit auch im Lichte der gestützt auf Art. 18
Abs. 4 ANAG ergangenen bundesrätlichen Verordnungen verlangen, dass ihm
die Bewilligung an den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers
zur Zustimmung unterbreitet werde.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und die Beschwerdeführer
vertreten nun aber die Auffassung, das Zustimmungsverfahren sei von seinem
Sinn und Zweck her allein auf Ermessensentscheide zugeschnitten, nicht
aber auf Rechtsansprüche, wie sie erst nach Erlass des ANAG vereinzelt
entstanden seien.
Diese Auffassung ist unzutreffend. Es ist zwar richtig, dass ein
Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung des ausländischen Ehegatten
noch nicht lange besteht. Ein solcher wurde erstmals mit dem Beschluss
des Bundesgerichts vom 9. Dezember 1983 i.S. Reneja (BGE 109 Ib
183) gestützt auf Art. 8 EMRK anerkannt. Einen Rechtsanspruch auf
Niederlassungsbewilligung sah aber bereits Art. 17 Abs. 2 ANAG in der
ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 für die Ehefrau und
die Kinder eines niedergelassenen Ausländers vor, wobei aber gerade für
diese Fälle ausdrücklich und zwingend bestimmt war, dass die Zustimmung der
damaligen eidgenössischen Fremdenpolizei einzuholen sei (Art. 18 Abs. 5 der
Vollziehungsverordnung vom 5. Mai 1933 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer; Eidg. Gesetzessammlung, Neue Folge, Bd. 49,
S. 301). So verhält es sich im übrigen auch heute noch (Art. 18 Abs. 8 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Daraus ergibt sich,
dass das Zustimmungsverfahren von seinem Zweck her nicht auf den Bereich
des freien Ermessens beschränkt ist.
c) Dem Bundesamt für Ausländerfragen kann es auch nicht deshalb
verwehrt sein, das Zustimmungsverfahren durchzuführen, weil auf kantonaler
Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden hat und
das Departement die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. b OG). Da die
Kantone bei der Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen grundsätzlich
frei sind (Art. 4 ANAG) und solche auch dann erteilen dürfen, wenn
kein Anspruch besteht, ist Bundesrecht im Ergebnis nicht verletzt,
wenn die Anspruchsvoraussetzungen von einer kantonalen Behörde
zu grosszügig gehandhabt werden; für die erfolgreiche Ergreifung
einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Departement würde
es am Beschwerdegrund der Bundesrechtsverletzung (Art. 104 lit. a
OG) fehlen. Dazu kommt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gar
unzulässig ist, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zu Unrecht annimmt,
es bestehe ein bundesrechtlicher Bewilligungsanspruch, denn Art. 100
lit. b Ziff. 3 OG schliesst dieses Rechtsmittel auch aus gegen die
Erteilung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Rechtsanspruch
einräumt. Die originäre Sachentscheidkompetenz, welche dem Bund aufgrund
der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht zusteht
(E. 3a) und die in der Literatur auch als Vetorecht bezeichnet wird (PETER
KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer,
SJZ 84/1988, S. 38), lässt sich daher nicht durch die Befugnis ersetzen,
verwaltungsgerichtliche Urteile beim Bundesgericht anzufechten.
d) Es ist damit festzuhalten, dass das Bundesamt für Ausländerfragen
befugt war, das Zustimmungsverfahren durchzuführen, auch wenn
das Verwaltungsgericht des Kantons Bern einen Rechtsanspruch auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bejaht hat. Das Bundesgericht
hat seinerseits materiell zu prüfen, ob die Zustimmung verweigert
werden durfte, wobei auch die Überlegungen des Verwaltungsgerichts in
die Beurteilung miteinzubeziehen sind. Festzuhalten ist des weitern,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in erster Linie darüber
zu befinden hatte, ob gegen den Beschwerdeführer die Ausweisung verfügt
werden durfte. Es hat dies verneint, die von der Fremdenpolizei des Kantons
Bern angeordnete Ausweisung, welche den Beschwerdeführer verpflichtet,
die Schweiz zu verlassen und sie nicht wieder zu betreten, ist damit
aufgehoben. Ob das Verwaltungsgericht gleichzeitig und ohne dass ein
entsprechendes Gesuch vorgelegen hätte, auch über die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung befinden durfte, hat das Bundesgericht nicht zu
entscheiden, da das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht angefochten
ist. Zu prüfen ist einzig, ob die Bundesbehörden die Zustimmung zur
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verweigern durften.
Erwägung 4
4.- a) Wie bereits dargelegt, hat der ausländische Ehegatte
eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch entfällt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 10 Abs. 1
lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn
er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden
ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den
gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei
ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers,
auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und
seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den wegen eines Verbrechens
oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers
setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. Das ergibt
sich neben dem Verweis in Art. 7 Abs. 1 ANAG auf den Ausweisungsgrund
von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch aus Art. 8 EMRK. Danach ist das
Familienleben geschützt (Ziff. 1) und ein Eingriff in dieses Rechtsgut
nur statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme
darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig ist (Ziff. 2).
Der Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1
ANAG erlischt damit nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen eines
Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern erst, wenn auch die
Interessenabwägung ergibt, dass die Bewilligung zu verweigern ist (Urteil
des Bundesgerichts vom 13. Mai 1992, ZBl 93/1992 S. 569 ff. E. 2a). Das
Ergebnis dieser Interessenabwägung braucht allerdings nicht dasselbe zu
sein, wie wenn eine Ausweisung angeordnet worden wäre. Wenn ein Ausländer
ausgewiesen wird, darf er die Schweiz nicht mehr betreten, während dies
bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung möglich bleibt. Aufgrund
dieses Unterschieds in der Schwere der Massnahme kann sich in Grenzfällen
ergeben, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulässig ist,
die Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig wäre.
b) Der Beschwerdeführer ist von der Kriminalkammer des Kantons Bern
zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt worden, weil er in
schwerer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hatte. Was die
Umstände seiner deliktischen Tätigkeit betrifft, weist das Departement mit
Recht darauf hin, dass er im Jahre 1989 eigens zwecks Drogentransports
in die Schweiz eingereist war und dabei eine erhebliche kriminelle
Energie entwickelt hatte. Er war für Beschaffung und Transport der
Ware allein zuständig und nahm dabei auch erhebliche Risiken in Kauf;
das Kokain transportierte er, indem er es in Plastikbeutelchen verpackte
und es in den After einführte. Zu Recht hält das Departement auch fest,
dass die Vermittlung des einen Kilogramms Kokain in Südamerika nicht
etwa deshalb bagatellisiert werden darf, weil der Beschwerdeführer bis
zu diesem Zeitpunkt nicht mit derartigen Mengen gehandelt hatte. Von
Bedeutung ist vielmehr, dass er ohne Skrupel seine Bereitschaft zeigte,
auch grosse Mengen zu vermitteln und er zudem alles daran setzte, den
Auftrag zu erfüllen; es sei hier nur darauf hingewiesen, dass dafür ein
Flug von Rio de Janeiro nach Buenos Aires notwendig war. Damit ist ohne
Einschränkung von schwerwiegenden Straftaten und einem schweren Verschulden
des Beschwerdeführers auszugehen, wie dieses auch im hohen Strafmass von
fünf Jahren Zuchthaus zum Ausdruck kam.
Sowohl das Verwaltungsgericht wie auch das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement haben in ihren Entscheiden verschiedene Urteile des
Bundesgerichts zum Vergleich herangezogen, um zu bestimmen, wie schwer
die Verfehlungen des Beschwerdeführers in fremdenpolizeilicher Hinsicht
wiegen. Was diese Vergleiche betrifft, ist vorerst darauf hinzuweisen,
dass die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen wesentlich
von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Dennoch ist es richtig,
die Höhe der vom Strafrichter verhängten Strafe als Ausgangspunkt und
Massstab für die fremdenpolizeiliche Beurteilung zu nehmen. Dabei muss
allerdings beachtet werden, dass nur ähnlich gelagerte Fälle verglichen
werden. Vorliegend geht es um die erstmalige Bewilligung des Aufenthalts
an den Ehemann einer Schweizer Bürgerin. Zu Unrecht bezieht sich deshalb
das Verwaltungsgericht auf BGE 105 Ib 165, wo es um die Ausweisung
einer Frau ging, welche bereits mehrere Jahre in der Schweiz gelebt
hatte, als sie straffällig wurde. Was die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung nach kurzer Aufenthaltsdauer
betrifft, so hat das Bundesgericht im Urteil i.S. Reneja (dem ersten
Fall, in welchem aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
abgeleitet wurde) die aussergewöhnlichen Umstände hervorgestrichen,
welche trotz der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen vermochten
(BGE 110 Ib 201). Auch wenn bezüglich des Strafmasses eine feste Grenze
nicht gezogen werden kann, so ist doch festzuhalten, dass das Bundesgericht
die Vorgaben des genannten Urteils weiterhin für massgebend betrachtet.
c) Für die Interessenabwägung ist damit davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer zu einer weit schwereren Freiheitsstrafe verurteilt worden
ist, als dies in der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch
akzeptiert wurde, um den Ehegatten zu ermöglichen, ihre Beziehung in der
Schweiz zu leben. In Betracht fällt sodann, dass die Beschwerdeführerin
ihren Mann erst kennengelernt und geheiratet hat, als sich dieser bereits
im Strafvollzug befand. Auch wenn sie angenommen haben mochte, sie könne
ihre Ehe trotz der strafrechtlichen Verurteilung in der Schweiz leben, so
musste ihr doch zumindest bewusst sein, dass eine Aufenthaltsbewilligung
nicht ohne weiteres ausgestellt würde und jedenfalls von einer behördlichen
Entscheidung abhing, zumal der Strafrichter eine Landesverweisung und
zusätzlich das Bundesamt für Ausländerfragen eine Einreisesperre verhängt
hatten. Sie hätte damit jedenfalls in Betracht ziehen müssen, dass sie die
Ehe mit ihrem zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Mann womöglich
nicht in der Schweiz leben könnte. Zutreffend ist zwar, dass es für die
Beschwerdeführerin mit Schwierigkeiten verbunden wäre, ihrem Ehemann in
dessen Heimat nach Argentinien zu folgen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass sie in der Schweiz zwei - allerdings erwachsene - Kinder hat und
auch ihre betagte Mutter hier lebt. Aber auch in beruflicher Hinsicht
dürfte es für sie nicht einfach sein, in Argentinien eine angemessene
Beschäftigung zu finden. Dennoch sind die Lebensverhältnisse in Argentinien
in sozialer und kultureller, aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht
nicht derart verschieden von denjenigen, wie sie in der Schweiz bestehen,
dass ein Leben in diesem Land für eine Schweizerin zum vorneherein als
unzumutbar bezeichnet werden müsste, besonders wenn bedacht wird, dass
die Zumutbarkeit der Ausreise für die hier ansässigen Familienangehörigen
eines Ausländers nach der Rechtsprechung um so eher zu bejahen ist,
als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als
unerwünscht erscheinen lässt (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358).
Von anderen Fällen unterscheidet sich der vorliegende dadurch, dass
hier von vergleichsweise günstigen Resozialisierungschancen gesprochen
werden muss, weil die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit im
Strafvollzug die nötige Erfahrung mit sich bringt und davon ausgegangen
werden kann, dass sie in der Lage wäre, ihren Ehemann positiv zu
beeinflussen. Der Resozialisierungsgedanke ist aus fremdenpolizeilicher
Sicht aber nur einer unter mehreren Faktoren. Hier steht, wie sich aus
den in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten, bereits weit unterhalb der Schwelle
strafbaren Verhaltens beginnenden Ausweisungsgründen ergibt, das Interesse
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Das Risiko eines
Rückfalls ist deshalb um so weniger hinzunehmen, je schwerwiegender die
Taten zu gewichten sind, welche der Ausländer verübt hat; diese sind,
wie schon dargelegt, als sehr gravierend einzustufen.
d) Das Interesse der Beschwerdeführer, ihre Ehe in der Schweiz leben zu
können, erscheint bei dieser Sachlage wohl gewichtig, wird aber relativiert
durch die Tatsache, dass die Lebensverhältnisse in Argentinien für die
schweizerische Ehegattin nicht geradezu unzumutbar sind und sie im übrigen
bei der Eheschliessung damit rechnen musste, ihrem Ehemann in dieses Land
folgen zu müssen. Das öffentliche Interesse daran, dem Beschwerdeführer
trotz Heirat mit einer Schweizer Bürgerin keine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen, ist angesichts seiner schweren Delikte von grösserem Gewicht,
auch wenn berücksichtigt wird, dass seine Resozialisierungschancen aufgrund
der spezifischen beruflichen Fähigkeiten seiner Ehegattin besser sind,
als dies im allgemeinen der Fall ist.