BGE 120 IB 360
120 Ib 360
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Oktober
1994 i.S. V. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Anspruch auf Niederlassungsbewilligung österreichischer
Staatsangehöriger aufgrund des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen
dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung
betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse
der beiderseitigen Staatsbürger.
Der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag ist vom Richter anzuwenden,
unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft
hätte oder nicht (E. 2).
Österreichischen Staatsangehörigen ist nach einem ununterbrochenen
und bewilligten Aufenthalt von zehn Jahren die Niederlassungsbewilligung
zu erteilen, es sei denn, es liege ein Ausweisungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 ANAG vor (E. 3).
Sachverhalt
A.- Der im Jahre 1931 geborene österreichische Staatsangehörige
V. reiste am 1. Oktober 1980 gemeinsam mit seiner Ehefrau und drei Kindern
in die Schweiz ein, um die Geschäftsführung der neugegründeten X. AG,
in W., zu übernehmen. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen erteilte
ihm und seiner Familie am 21. November 1980 die Aufenthaltsbewilligung,
die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Im Jahre 1987 fiel die X. AG
in Konkurs. Danach war V. als Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft
tätig. Am 31. Januar 1989 wies die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch
um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, im wesentlichen mit der
Begründung, der Gesuchsteller habe zu Klagen Anlass gegeben, indem er
seinen öffentlichrechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen
nicht nachgekommen sei, was ständige Betreibungsbegehren zur Folge
gehabt habe; auch habe er als Geschäftsführer den Konkurs der X. AG
mitverursacht. Dagegen rekurrierte V. an den Regierungsrat des Kantons
St. Gallen. Im Rekursverfahren wurde ihm zum Stellenantritt als
Geschäftsführer der von ihm neu gegründeten S. AG eine provisorische
Aufenthaltsbewilligung erteilt, worauf er den Rekurs gegen die Verfügung
vom 31. Januar 1989 zurückzog. Am 15. November 1990 erhielt er wiederum
eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung, wobei die Fremdenpolizei folgenden
Vermerk beifügte:
"Mit Ablauf der Bewilligung wird das Aufenthaltsverhältnis neu geregelt
(Schuldentilgung; Geschäftsabschlüsse; Beschaffung von Arbeitsplätzen
etc.)."
Mit Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. April 1991
wurde V. wegen Zweckentfremdung von AHV-Beiträgen, begangen in den Jahren
1983 und 1984, mit Fr. 1'500.-- gebüsst.
Am 20. September 1991 ersuchte V. um Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei behandelte das Gesuch
als solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies es mit
Verfügung vom 10. November 1992 unter Ansetzung einer Ausreisefrist ab.
Gegen diese Verfügung rekurrierte V. wiederum an den Regierungsrat
des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, seinem Gesuch um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung sei stattzugeben. Mit Entscheid vom
18. Januar 1994 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Zur Begründung
führte er aus, V. habe die in ihn bei der letzten Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. So habe er
auch in den Jahren 1990 bis 1992 betrieben werden müssen, bis zum Erlass
der angefochtenen Verfügung insgesamt 15mal. Die Gesamtbetreibungssumme
belaufe sich auf Fr. 370'000.--, wovon nur rund Fr. 9'000.-- bezahlt
worden seien. Während des laufenden Rekursverfahrens seien sechs
weitere Betreibungen für das Jahr 1992 und zwei für das Jahr 1993
hinzugekommen. Die Gesamtbetreibungssumme habe sich dadurch um mehr als Fr.
100'000.-- vergrössert. Davon seien nur rund Fr. 2'000.-- getilgt worden,
während eine Gläubigerin eine Forderung von Fr. 350'000.-- bis Ende 1995
gestundet habe. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten verbleibe
eine aktuelle Restschuld in der Höhe von ca. Fr. 115'000.--. Das zeige,
dass es V. nicht gelungen sei, die Regulierung seiner persönlichen
Schulden in den Griff zu bekommen. Zudem sei auch die S. AG, deren
sämtliche Arbeitsplätze von Mitgliedern der Familie V. besetzt seien,
überschuldet. Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch der ausländische
Leumund von V. erheblich getrübt sei. So sei dieser in Deutschland im
Jahre 1988 wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung zu einem Jahr
Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre Bewährungszeit, sowie im Jahr
1991 wegen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in Tatmehrheit mit
Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen
verurteilt worden, wobei beide Verurteilungen im Zusammenhang mit seiner
Geschäftstätigkeit stünden. Angesichts dieser Umstände überwiege das
öffentliche Interesse an seiner Wegweisung das private Interesse am
Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat V. am 1. März 1994
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag,
es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung bzw. die Niederlassung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventuell sie abzuweisen, während das Bundesamt für Ausländerfragen auf
Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz schliesst.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der
Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die
Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG;
SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf
die Erteilung der Aufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung
zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ausgeschlossen,
soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts
oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine
solche Bewilligung einräumt. Eine derartige Sondernorm enthält Art. 1 des
Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und
der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen
über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger (SR
0.142.111.631.1). Danach haben österreichische Staatsbürger spätestens
nach einem ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren
in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da
der Beschwerdeführer österreichischer Staatsangehöriger ist und sich
seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, kann er
sich somit auf eine staatsvertragliche Vorschrift berufen, die ihm einen
Anspruch auf die von ihm beanspruchte Bewilligung einräumt. Ob sämtliche
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist Frage der materiellen
Beurteilung.
Erwägung 2
2.- a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen
worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das
Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung
einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat
mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte
Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren
die Ermessensfreiheit gemäss Art. 4 ANAG nehme, wobei aber das Gesetz
keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte
(PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl
87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences
entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers,
Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung
des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das
Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat
die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche
Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und
es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig
eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl. BGE 111
Ib 161 E. 3a S. 166; 100 Ib 226 E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil
R. vom 9. Juli 1993).
b) Nach Art. 102 Ziff. 8 BV wahrt der Bundesrat die
Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre
völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten
überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss
Art. 85 Ziff. 5 BV "in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht,
dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen
Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge,
welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch den Verzicht
bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich
von Art. 85 Ziff. 5 BV (Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und
des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den
Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375
ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la
politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist
sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines
von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist,
in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, aaO, Ziff. 6
S. 377 ff.; MONNIER, aaO, S. 224 ff.).
Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem
Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung
geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages
zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie
vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung
genehmigt worden war (SR 0.142.111.631). Dieser Niederlassungsvertrag
enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen
eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten
Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge: BGE 119 IV
65 E. 1 S. 67 ff., 111 Ib 169 E. 2 S. 171/72; 110 Ib 63 E. 2a S. 66;
106 Ib 125 E. 2b S. 127/28). Das Abkommen vom 14. September 1950
begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss
ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch
keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich
der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im
Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des
Bundesrates zum Vertragsschluss Art. 25 ANAG in Betracht. Danach ist
der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer,
die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (Art. 25 Abs. 1
lit. a ANAG). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite
Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden
Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher
Regelung erfasst werden können (Mitteilung, aaO, S. 379; MONNIER, aaO, S.
228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass
etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat
in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von
Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen
erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch
von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst
wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da -
wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag
für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom
Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung
beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf
Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969
über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die
Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung
am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai
1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang
ist vorab Art. 46 VRK von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht
darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu
sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts
über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und
daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine
innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von
einer offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend
nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer,
sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste
(vgl. Art. 46 Abs. 2 VRK). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat
abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts
sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester
Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes
für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht
bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche
Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen
einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des
Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April
1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen
der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und
403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich
verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf,
dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht
eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene
Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung
durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.
Erwägung 3
3.- a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen
staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung
berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich
zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber
die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht
beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend
hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber
im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich
ausgeschlossen (BGE 104 Ib 307 E. 2d S. 314/315; 103 Ib 366 E. 1a S. 368).
Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit
Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung
hat, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein
weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung
erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen
rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die
Beschwerde einzutreten.
b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen
Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen
Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung
der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr
als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist
bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann,
wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der
Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck
erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch,
dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen
Anlass gegeben hat (BGE 116 Ib 113 E. 3 S. 116; 101 Ib 225 E. 3b S. 227/28;
97 I 530 E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im
Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher
Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens
zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht
aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den
Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen
gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens
bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten
über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für
Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht
berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn
gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer
die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei,
beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden
könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von Art. 10 ANAG zu
beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach
den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
Anlass geben können (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Der Beschwerdeführer hat
grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur
ein Verhalten, das die Ausweisung (Art. 10 ANAG) und damit das Erlöschen
der Niederlassungsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) zur Folge hat,
kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich
geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem
Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach Art. 4 ANAG zustehenden
freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie
dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann,
weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei
ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den
gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG), was eine
umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV)
voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber
erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand
liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache
an den Regierungsrat zurückzuweisen.