BGE 119 IV 73
119 IV 73
13. Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1993 i.S. W. gegen
Eidgenössische Oberzolldirektion, Schweizerische Bundesanwaltschaft und
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 82 Ziff. 2 ZG; Art. 71 Abs. 2 StGB; Zusammenfassung verschiedener
strafbarer Handlungen gegen das Zollgesetz zu einer verjährungsrechtlichen
Einheit; Gewohnheitsmässigkeit.
Bei gewohnheitsmässiger Tatbegehung gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG bilden
die verschiedenen strafbaren Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit,
bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten
Tat zu laufen beginnt (E. 2d).
Sachverhalt
A.- Am 9. Januar 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich
W. in zweiter richterlicher Instanz schuldig der Zollübertretung im
Sinne von Art. 74 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 82 Ziff. 2 ZG sowie
der Widerhandlung gegen Art. 52 des Warenumsatzsteuerbeschlusses und
bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis (unbedingt) und mit einer Busse
von Fr. 55'000.--.
B.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Schweizerische
Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Die
Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, das
angefochtene Urteil verstosse gegen die Bestimmungen über die
Verfolgungsverjährung.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei seit etwa
Mitte der siebziger Jahre Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident
der B. AG. Zu seinen Aufgaben habe unter anderem der Einkauf von
pornographischen Artikeln für den Vertrieb in den Verkaufsgeschäften der
erwähnten Unternehmung gehört. So sei er insbesondere dafür verantwortlich
gewesen, dass vom März 1976 bis zum 11. Januar 1977 und vom 1. Februar
1977 bis zum 31. Januar 1980 1485 bzw. mindestens 3699 Sexfilme usw. für
die B. AG ohne Zollanmeldung eingeführt worden seien. Mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1988 sei er deswegen
verurteilt und mit einer Busse von Fr. 30'000.-- bestraft worden. Sämtliche
dagegen erhobenen Rechtsmittel hätten keinen Erfolg gehabt.
Dem Beschwerdeführer werde nun in der ersten Überweisungsverfügung
vom 7. September 1990 zur Last gelegt, er habe vom 1. Februar 1980 bis zum
28. Februar 1984 in verschiedenen Lieferungen mindestens 2688 Sexfilme,
2080 Videokassetten sowie 400 Spielkartensets ohne Zollanmeldung in
die Schweiz einführen lassen und damit Abgaben im Betrag von insgesamt
Fr. 46'738.27 hinterzogen. Ohne Unterbruch in seiner Tätigkeit habe
er in der Folge für die Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 5. August
1985 die unrechtmässige Einfuhr von mindestens 680 Sexfilmen und 680
Videokassetten veranlasst und damit Abgaben im Betrage von insgesamt
Fr. 11'963.91 hinterzogen. In der zweiten Überweisungsverfügung vom
7. September 1990 werde ihm vorgehalten, dass er seine Tätigkeit trotz
der erwähnten Untersuchungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 1980
bis zum 5. August 1985 ohne Unterbruch fortgesetzt habe, weshalb von
einem Fortsetzungszusammenhang auszugehen sei. So habe er in der Zeit vom
6. August 1985 bis zum 5. August 1987 die unrechtmässige Einfuhr von 1011
Sexfilmen, 1405 Videokassetten und 50 Spielkartensets veranlasst. Auf
diesen Waren hätten hinterzogene Abgaben im Betrage von insgesamt
Fr. 19'164.11 gelastet.
Der Beschwerdeführer beziehe nach seinen Aussagen die pornographischen
Waren ausnahmslos bei der Firma Z. in Kopenhagen, mit der seit Jahren
eine entsprechende Vereinbarung bestehe. Bei einer Anlieferung sage er
jeweils dem Lieferanten, welche Filme usw. er bei der nächsten Lieferung
wünsche. Dabei sei es selbstverständlich, dass ihm die neuesten Titel stets
mitgeliefert würden. Er habe die Firma Z. beauftragt, selbständig für den
Einkauf der von ihm bestellten Waren, den Transport sowie die illegale
Einfuhr in die Schweiz bis zur Auslieferung an ihn persönlich besorgt
zu sein. Wie das geschehe, wisse er nicht. Ihm sei aber klar, dass die
Ware nicht rechtmässig in die Schweiz eingeführt werden könne. Pro Monat
würden mindestens acht Lieferungen getätigt. Im von ihm bezahlten Preis
seien der Warenpreis, der Transport sowie das Risiko des Erwischtwerdens
beim Grenzübertritt inbegriffen.
Die Vorinstanz legt sodann dar, dem Beschwerdeführer sei es nur
darum gegangen, das Angebot an pornographischen Waren der B. AG zu
gewährleisten, also die hiefür erforderlichen Artikel nach betrieblicher
Notwendigkeit zu bestellen. Der einzelne Gegenstand sei für ihn
unwichtig gewesen. Entscheidend sei gewesen, dass ihn die B. AG für die
Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt habe. In diesem
Lichte verliere die Einzeltat (während Jahren monatlich mindestens
acht Lieferungen einer jeweils grösseren Anzahl von Gegenständen)
als selbständige Straftat jede nennenswerte Bedeutung. In ihrer
Gesamtheit bildeten diese Straftaten faktisch ein Einheitsdelikt. Die
Geschäftsabwicklung, die auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen zur
Firma Z., welche Novitäten ohne besondere Bestellung zu liefern gehabt
habe, aber auch die Motivation des Beschwerdeführers, während Jahren für
ein pornographisches Warenangebot der B. AG zu sorgen, liessen keine andere
Wertung zu. Da die Vielzahl der Straftaten zu einer Einheit verschmelze,
beginne die Verjährung erst Ende Juli/anfangs August 1987 zu laufen. Zum
gleichen Schluss komme man, wenn man, wie das die Oberzolldirektion
zu Recht getan habe, von gewohnheitsmässiger Tatbegehung im Sinne von
Art. 82 Ziff. 2 ZG ausgehe. Selbst wenn eine Zäsur zwischen den in beiden
Überweisungen erfassten Zeiträumen, d.h. per 5. August 1985, gemacht würde,
wäre die absolute Verjährung zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch
nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Taten
verjährten absolut in siebeneinhalb Jahren. Dabei beginne die Verjährung
für jede Tat gesondert zu laufen. Die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen
seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids deshalb
zum grossen Teil verjährt gewesen.
c) Die Oberzolldirektion führt aus, die illegalen Einfuhren seien
ohne Unterbruch vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1987 erfolgt. Der
Beschwerdeführer habe zu Beginn seiner Tätigkeit den Entschluss gefasst,
die in den Läden der B. AG zu verkaufenden Filme, deren Einfuhr auf
rechtmässigem Wege nicht möglich gewesen sei, illegal einführen zu
lassen. Diesen Entschluss habe er nie aufgegeben. Sogar während den
laufenden zolldienstlichen Untersuchungen habe er seine strafbare
Tätigkeit nicht unterbrochen. Erstinstanzlich vor Bezirksgericht habe
er sogar erklären lassen, er werde auch inskünftig mit dem strafbaren
Handeln fortfahren. Bei seiner Einvernahme vom 5. August 1987 habe er zur
Häufigkeit der Einfuhren ausgesagt, die B. AG habe monatlich mindestens
acht Lieferungen Filme, Videokassetten usw. erhalten. Es seien somit
keine Einzelstraftaten gegeben, vielmehr stellten die regelmässig über
Jahre hinweg getätigten illegalen Einfuhren eine Einheit dar.
Erwägung 2
2.- a) aa) Wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz
oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt, begeht eine
Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 des Zollgesetzes vom
1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Die Zollübertretung wird mit Busse
bis zum zwanzigfachen Betrag des hinterzogenen oder gefährdeten Zolles
bestraft. Kann dieser zahlenmässig nicht genau ermittelt werden, so wird
er schätzungsweise festgesetzt (Art. 75 Abs. 1 ZG). Liegen erschwerende
Umstände vor, wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte
erhöht; zugleich kann auf Gefängnis bis zu sechs Monaten erkannt werden
(Art. 75 Abs. 2 ZG). Als erschwerender Umstand gilt unter anderem die
gewohnheitsmässige Verübung von Widerhandlungen (Art. 82 Ziff. 2 ZG).
Wer die Warenumsatzsteuer durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung
der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet
oder sich oder einem anderen sonstwie einen unrechtmässigen Steuervorteil
verschafft, wird gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über
die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 (WUStB, SR 641.20) mit Busse bis
zum fünffachen Betrag der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer bestraft,
sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist. Bei erschwerenden Umständen im Sinne
von Art. 82 des Zollgesetzes wird das Höchstmass der angedrohten Busse
um die Hälfte erhöht (Art. 52 Abs. 2 WUStB).
bb) Die angeführten Widerhandlungen verjähren relativ in fünf und
absolut in siebeneinhalb Jahren. Soweit sie mit Busse als Höchststrafe
bedroht und damit Übertretungen sind, ergeben sich diese Fristen aus
Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR;
SR 313.0), der gemäss Art. 80 Abs. 1 ZG und Art. 53 WUStB in Verbindung
mit Art. 80 Abs. 1 ZG anwendbar ist und für Übertretungen gilt, die, wie
hier, in einer Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben bestehen. Soweit
die Widerhandlungen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bedroht
und somit Vergehen sind (vgl. dazu BGE 108 IV 41 ff.), ergeben sich die
Fristen aus Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB,
die gemäss Art. 2 VStrR anwendbar sind.
cc) Da weder das VStrR noch die hier anwendbaren Verwaltungsgesetze
den Beginn der Verjährung regeln, ist gemäss Art. 2 VStrR insoweit Art. 71
StGB massgebend.
dd) Siebeneinhalb Jahre vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids
- mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 117 IV 410 mit Hinweisen)
- liegt der 9. Juli 1984. Es stellt sich die Frage, ob die Taten, die
der Beschwerdeführer vor diesem Tag begangen hat, verjährt sind.
b) Die frühere Rechtsprechung fasste verschiedene strafbare Handlungen
unter der Bezeichnung "fortgesetztes Delikt" zu einer rechtlichen Einheit
zusammen, wenn sie gleichartig oder ähnlich waren, gegen dasselbe Rechtsgut
gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen
(BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Folge der Annahme der rechtlichen
Einheit war unter anderem, dass die Verjährung für sämtliche Einzelakte
erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen begann; war diese nicht
verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105
IV 13 mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht bereits in BGE 116 IV 124
Bedenken hinsichtlich der Haltbarkeit des fortgesetzten Delikts geäussert
hatte (dazu SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, recht 1991, S. 134
ff.), gab es diese Rechtsfigur in BGE 117 IV 408 ff. auf. Es legte dar,
ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen
jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen sei,
sei in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung
gefunden habe (Verjährung, Strafschärfung, Strafantragsfrist, "ne bis in
idem"), gesondert zu erörtern. Für den Bereich der Verjährung nahm es an,
verschiedene strafbare Handlungen seien gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann
als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst
mit der letzten Tat zu laufen beginne) anzusehen, wenn sie gleichartig
und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet seien und - ohne dass bereits
ein eigentliches Dauerdelikt gegeben sei (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein
andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten, das von dem in Frage
stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss
mitumfasst wird. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei,
könne nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden
(E. 2f). Im zu beurteilenden Fall bejahte es die Verbindung mehrerer
strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei
einem ungetreuen Geschäftsführer, der in der Zeit von Sommer 1976 bis
Ende 1981 mehrfach Wein anstatt unmittelbar für seine Arbeitgeberfirma
auf Rechnung einer von ihm beherrschten Gesellschaft bezogen und die
Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma
weiterfakturiert hatte. Es führte aus, der damalige Beschwerdeführer
sei als Geschäftsführer nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende
Geschäfte statt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen,
sondern hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten
verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht getan
habe, habe er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn
verletzt.
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht in BGE 118 IV 309 ff. bei
der Annahme von Geschenken gemäss Art. 316 StGB die verjährungsrechtliche
Einheit und nahm an, die Verjährung beginne für jede Einzelhandlung
gesondert zu laufen. Es legte dar, die Geschenkannahme nach Art. 316
StGB habe keinen Dauercharakter. Sie stelle eine punktuelle Handlung dar
und nicht eine Situation, die sich in der Zeit verlängere. Im Gegensatz
zur ungetreuen Geschäftsführung sei der Täter nicht dauernd gehalten -
auch nicht implizit -, den durch die Straftat verursachten Schaden zu
ersetzen. Entsprechendes ergebe sich aus einem Vergleich mit der Straftat
der Vernachlässigung der Unterstützungspflicht. Überdies sei das geschützte
Rechtsgut bei Art. 316 StGB nicht das Vermögen. Im zu beurteilenden Fall
habe der Beschwerdeführer mehrere Male Geschenke entgegengenommen. Es
handle sich dabei durchaus um ähnliche Verhaltensweisen (gleiche
beteiligte Personen, gleiches Ziel, gleiche Geisteshaltung, Verletzung
desselben Rechtsgutes). Der Beschwerdeführer sei jedoch im Unterschied
zum ungetreuen Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. aufgrund seiner
Stellung bei seinem Arbeitgeber nicht gehalten gewesen, dauernd über
dessen finanzielle Interessen zu wachen, und er habe sich auch nicht um
Ersatz des dem Arbeitgeber verursachten Schadens kümmern müssen. Mangels
eines andauernden pflichtwidrigen und vom Tatbestand ausdrücklich oder
sinngemäss mitumfassten Verhaltens habe die Verjährung deshalb für jede
Geschenkannahme gesondert zu laufen begonnen (E. 2c).
In BGE 118 IV 325 ff. wurde schliesslich entschieden, für die
Bestimmung des Beginns der Antragsfrist gemäss Art. 29 StGB sei analog
Art. 71 StGB anwendbar. Wer dauernd seiner Pflicht zur Leistung der
geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuwiderhandle, mache sich fortwährend der
Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gemäss Art. 217 StGB schuldig. Die
Frist zur Stellung des Strafantrags beginne deshalb nicht zu laufen,
solange die schuldhaften Unterlassungen andauerten (E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer blieb nach den einzelnen Widerhandlungen
zur Zahlung der hinterzogenen Abgaben verpflichtet. Im Unterschied zum
Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. hatte er jedoch keine Fürsorgepflicht
in bezug auf das Vermögen des Geschädigten. Überdies ist fraglich,
ob die Nichtbezahlung der weiterhin geschuldeten Abgaben von den hier
anwendbaren Strafbestimmungen zumindest sinngemäss erfasst wird. Art. 74
Ziff. 3 ZG stellt jedenfalls unter Strafe das Unterlassen der Anmeldung
zollpflichtiger Waren zur Zollbehandlung beim Grenzübertritt.
d) aa) Art. 82 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 2 WUStB durch Verweis
auf Art. 82 ZG sehen den Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit
vor. Das Strafgesetzbuch kennt diesen Qualifikationsgrund nicht. Es
handelt sich dabei um einen Sonderfall der Nebenstrafgesetzgebung. Nach
der Rechtsprechung (BGE 76 IV 200 E. 3) setzt die Annahme der
Gewohnheitsmässigkeit nach Art. 82 Ziff. 2 ZG zweierlei voraus: Der
Täter muss erstens die strafbare Handlung wiederholt begangen haben. Die
wiederholte Tatbegehung muss bei ihm zweitens den Hang zur Begehung der
strafbaren Handlung erkennen lassen.
bb) Die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz
bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss genügt für die Annahme der
verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB nicht. Lässt
die wiederholte Tatverübung beim Täter den Hang zur Begehung der
strafbaren Handlung erkennen und ist deshalb der Qualifikationsgrund
der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG gegeben,
ist die Zusammenfassung der verschiedenen Straftaten zu einer
verjährungsrechtlichen Einheit dagegen gerechtfertigt.
cc) Dem Beschwerdeführer ging es nach den verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) darum, ein
ausreichendes Warenangebot der B. AG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck
beging er in einem Zeitraum von rund siebeneinhalb Jahren pro Monat
mindestens acht, insgesamt also mindestens 720 Widerhandlungen. Das
Tatvorgehen war immer dasselbe, der Lieferant stets der gleiche. Die
strafbare Tätigkeit, die er trotz laufenden zolldienstlichen Untersuchungen
fortführte, gehörte zum üblichen Geschäftsbetrieb. Die Voraussetzungen der
Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG sind bei dieser Sachlage
erfüllt. Die Vorinstanz hat die verschiedenen strafbaren Handlungen
somit zu Recht gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB zu einer rechtlichen Einheit
zusammengefasst, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen
erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt. Sie hat daher kein Bundesrecht
verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung auch hinsichtlich der vom
Beschwerdeführer vor dem 9. Juli 1984 begangenen Widerhandlungen verneint
hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
e) Anzumerken bleibt, dass sich eine Auseinandersetzung mit
der Verjährungsfrage vermeiden lässt, wenn die Verfahren so zügig,
wie dies aufgrund des Beschleunigungsgebotes (dazu BGE 117 IV 124
ff.) notwendig ist, durchgeführt und gegebenenfalls der gerichtlichen
Beurteilung zugeführt werden. Es ist Sache der zuständigen Behörden,
den Strafbescheid, den Einspracheentscheid, die Überweisung an das Gericht
und die Beurteilung durch die erste und zweite Instanz so voranzutreiben,
dass verjährungsrechtlich keine Probleme entstehen, oder aber - wenn
dies im Hinblick auf einen Instanzenzug über faktisch vier Instanzen mit
Schwierigkeiten verbunden sein sollte - den Gesetzgeber auf notwendige
Verbesserungen hinzuweisen.