BGE 119 IV 65
119 IV 65
12. Urteil des Kassationshofes vom 12. Februar 1993 i.S. M. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 3 Abs. 3 und 23 Abs. 6 ANAG, Art. 1 des Niederlassungsvertrages
zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR
0.142.113.491). Verhältnis. Arrangement confidentiel entre la France et
la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux
Etats résidant dans l'autre vom 1. August 1946.
1. Auf die staatsvertraglich vereinbarte Freizügigkeit und
Inländergleichbehandlung können sich nur diejenigen Ausländer
uneingeschränkt berufen, welche eine Niederlassungsbewilligung nach dem
nationalen Recht besitzen. Der Niederlassungsvertrag steht in bezug auf die
Angehörigen des Vertragspartners ohne Niederlassungsbewilligung unter dem
Vorbehalt der inzwischen geschaffenen nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung
(E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Diese Beschränkung des Anwendungsbereichs des
Niederlassungsvertrages ist sowohl völkerrechtlich als auch landesrechtlich
zulässig.
Bedeutung des - nicht veröffentlichten - Arrangement confidentiel
vom 1. August 1946 (E. 2).
Sachverhalt
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den französischen
Staatsangehörigen M. am 6. April 1992 der mehrfachen Übertretung von
Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn
mit einer Busse von Fr. 400.--. Ihm wird vorgeworfen, er habe zeit-
und stundenweise in Zürich als Computerfachmann für drei miteinander
verbundene Firmen gearbeitet, ohne im Besitz der für ihn als
französischen Staatsangehörigen dazu notwendigen Arbeitsbewilligung zu
sein. M. verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine
Niederlassungsbewilligung für die Schweiz.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit
den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache in Aufhebung des
angefochtenen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 7. Dezember 1992
die von M. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren
geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht
zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden
Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar
1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert
würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren
Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3
Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz
"nulla poena sine lege".
a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich
vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes:
"Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf
ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die
gleiche
Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern
Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der
Schweiz ab-
und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den
Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und
Handel, welche den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist,
wird es auf gleiche
Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre
oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf."
Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben
in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages
zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden
Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit
Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung
genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen
Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung
der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass
dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem
gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf
diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden,
die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen
ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur
unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere
also unter dem Vorbehalt des ANAG (BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen
auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide, 110 Ib 66; VEB 1961
Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL,
Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz
gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In
verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine,
VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen
Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner
"den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein
Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne,
wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen
Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung,
die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979
i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird.
Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen
Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken,
akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER,
Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers,
Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen).
Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen.
b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten
abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals
herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung
der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten
konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine
Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der
Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen
Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe
Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren
gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum
Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172). Dies änderte sich mit dem
1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem
Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf
weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz
und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die
Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung
der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen
bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen
nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern
neugeschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht
unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem
stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung
der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen
Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können,
die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig
zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen
einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den
Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen
soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer
und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten
Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine
unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht
auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt
werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor,
dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis,
auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der
nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere
dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang
vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den
Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die
Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868
zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3)
und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der
Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen
über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger"
vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den
andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht
das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la
situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre"
vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates
in VPB 1978 Nr. 4).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden
Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen
Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer
ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen
Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten
gemäss einzelnen Zusatzabkommen immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung
geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener
Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung
erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich
der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung
beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114
ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration
étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107
ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in
der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK
Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich
und der Schweiz.
c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine
restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne,
der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch
mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis
der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL,
op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck
kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen
Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385,
wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487).
Erwägung 2
2.- a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive
Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung,
allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar
und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was
vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor
geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom
23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden
Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel"
vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei,
rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise
gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen
seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch
interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis
der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben
sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute
herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere
Recht sei.
b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter
Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des
jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl
geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht
dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht
in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde
zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz
vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch
im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich
jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis
akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich
zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der
Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren
ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch
innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht
anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der
Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge
nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem
1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht
ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR
0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es
kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des
Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die
Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der
eidgenössischen Räte entspricht.
Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel"
zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der
Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882
abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners
- in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche
nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den
Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen
und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die
Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur
Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET,
op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel"
nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht
vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den
eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten
durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem
schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch
nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem
französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten
Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259;
TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-,
sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann
sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz
und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf
die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen
Vollziehungsverordnungen unterstellt. Die danach unstreitig erforderliche
Arbeitsbewilligung besass er nicht. Seine Verurteilung gemäss Art. 23
Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
Da die Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der
Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.