BGE 119 IV 289
119 IV 289
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 1993
i.S. F., B. und S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 25 und 148 StGB; Gehilfenschaft zum Betrug; Strafbarkeit der
Teilnahme bei Alltagsgeschäften; Eigenverantwortung des Haupttäters.
Gehilfenschaft zum Betrug durch den Verkauf von afrikanischem
Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung im Wissen darum, dass der
Käufer dieses nur betrügerisch verwenden kann (durch Weiterverkauf unter
der falschen Bezeichnung als europäisches Wildfleisch); keine Einschränkung
der Teilnahmestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung
des Käufers (E. 2).
Art. 251 Ziff. 1 StGB; Art. 41 Abs. 1 und Art. 54 LMG; Art. 67
Abs. 1 lit. e und f und Art. 108 Abs. 1 EFV; Falschbeurkundung durch
die Bezeichnung von afrikanischem Antilopenfleisch als europäisches
Wildfleisch.
Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch auch
im Grosshandel. Der Grossist hat damit eine garantenähnliche Stellung
zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen. Bezeichnet er afrikanisches
Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch, macht er sich wegen
Falschbeurkundung strafbar. Der Übertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1
LMG tritt insoweit zurück (E. 4).
Sachverhalt
A.- Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die
Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die
Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987
als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung
Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger
von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft
F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als
Verantwortliche der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen
afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich
unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel
gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in
der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei
der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen
sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung
direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.- Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher
Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht
Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen
mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung
zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren;
S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls
bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter
teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen
Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das
insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen
Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen
von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte
dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher
Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die
Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger
Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten
den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches
Wildbret verkauften. Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in
Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch
weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der
Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein
normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze
geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem
Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen
strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für
das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen,
etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot
umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man
verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher
erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft
beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers
keine Rolle spielen.
c) Nach Art. 25 StGB ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder
zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die
Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb
insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre
entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale
Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des
Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne
die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat
genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen,
also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die
Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 117 IV
186 E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer
ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung
des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch
als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der
Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht
durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren
Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte
"neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen" auch dann straflos sind,
wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB,
Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man
könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von
anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung"
im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der
"Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich
sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen
schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener
Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen
Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin
1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen
Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten
ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem
Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen
Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die
miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände,
die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende
Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein
verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch
anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für
sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch
komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die
entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung
durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese
Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH,
Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988,
S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung
(ROXIN, aaO, N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall
zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, aaO,
N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN,
aaO, N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten
des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen
Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat
sinnvoll ist (ROXIN, aaO, N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit
des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig
zu machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das
Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger
Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten
dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers,
was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, aaO, N. 17),
und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte
Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip
der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am
Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass
die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die
drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung
gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger
Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen
lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation,
wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur
illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der
Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters
einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der
Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen
(vgl. BGE 114 IV 114/5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen
straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde,
ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet
werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in
mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung
mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
Erwägung 4
4.- a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung
mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung
verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen
Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine
rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt,
in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen
oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine
Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige
objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter
anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen
Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften
der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher
festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit
irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie
auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf
entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; 118 IV 363 E. 2a;
117 IV 35 E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus
der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR
817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den
Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905
(LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss Art. 54 LMG erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften
unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln
(Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im
Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur
und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss Art. 108 Abs. 1 EFV
muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden
Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen
mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft
anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche
Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt.
Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie
auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre
Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für
das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren
also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als
solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen,
und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV herleiten, dass für
Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen
Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte
Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften
betreffend den Verkehr mit Fleisch und Fleischwaren" (Art. 60 ff. EFV). Die
Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild
(Art. 108 ff. EFV) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen
Regeln vor. Art. 108 EFV unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross-
und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim
Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls
auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das
Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes
sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der
Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in
Verbindung mit Art. 1a EFV), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht
im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie
eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten
will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf
Strafbestimmungen, wie er sich in Art. 964 OR findet, ist dafür entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich
aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe
korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum
Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese
garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung
der Falschbeurkundung (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht
nach Art. 251 StGB, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von
Art. 41 Abs. 1 LMG zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der
Art. 36, 37 und 38 LMG nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei
Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den
in Ausführung von Art. 54 LMG erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die
Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung,
wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls
ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das
Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung
zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach Art. 251 StGB zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den
allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des
Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des
Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden lex
specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit
Art. 41 LMG der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung,
insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven
Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung
verletzt deshalb Bundesrecht nicht.