BGE 119 IV 180
119 IV 180
31. Urteil des Kassationshofes vom 3. September 1993 i.S. K. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; 12-Gramm-Grenze bei Heroin;
Berücksichtigung des Reinheitsgrades.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt
der Menge erst dann anzunehmen, wenn der im Gemisch enthaltene reine
Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt (E. 2d; Änderung der
Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Am 21. November 1991 bestrafte das Bezirksgericht St.
Gallen K. unter anderem wegen wiederholter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit 21 Monaten Gefängnis und mit einer Busse
von Fr. 200.--.
B.- Am 7. Mai 1992 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen K. in
teilweiser Änderung des Urteils des Bezirksgerichts unter anderem
schuldig der wiederholten, teilweise qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte die vom Bezirksgericht
ausgesprochene Strafe.
C.- K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben.
D.- Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft
auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerde richtet sich gegen die Annahme einer qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG.
a) Das Bezirksgericht legt dar, der Beschwerdeführer habe 4 Gramm
eines Heroingemisches in kleinen Mengen verkauft. Weitere 15 Gramm des
Heroingemisches habe er gegen 15 Gramm Kokain getauscht. Das Kokain habe er
in der Folge selber konsumiert. Das Heroingemisch habe einen Reinheitsgrad
von fünfzig Prozent gehabt. Der Beschwerdeführer habe somit 9,5 Gramm
reines Heroin abgegeben. Der vom Bundesgericht für die Annahme des schweren
Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegte Grenzwert von
12 Gramm Heroin beziehe sich auf reinen Stoff. Der Qualifikationsgrund
von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb nicht gegeben. Die Ansicht
des Bundesgerichts, wonach es bei der Berechnung der 12-Gramm-Grenze auf
den Reinheitsgrad nicht ankomme, sei abzulehnen. Sonst müsste selbst die
geringste Menge von Rauschgift in Milchzucker oder Traubenzucker genügen,
um den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu erfüllen.
Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, in den vom Beschwerdeführer
abgegebenen 19 Gramm des Heroingemisches seien 9,5 Gramm reines Heroin
enthalten gewesen. Sie führt aus, mit einem Heroingemisch von 19
Gramm könnten viele Menschen (20 Personen) bei einer durchschnittlichen
Konsumeinheit von 45 mg pro Tag ungefähr 21 Tage versorgt werden. Dieser
Zeitraum und diese Menge erscheine ausreichend, um bei drogenunerfahrenen
Konsumenten das Risiko der Abhängigkeit zu schaffen, nicht zuletzt bei
einem Reinheitsgrad von 50 Prozent. Der schwere Fall gemäss Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb zu bejahen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der Mindeststrafdrohung
von einem Jahr sei der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG enthaltene
unbestimmte Rechtsbegriff der Menge von Betäubungsmitteln, welche die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, eng auszulegen. Die
Gesundheitsgefahr müsse eine naheliegende und ernstliche sein. Das
Bundesgericht habe seine Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei
Cannabis geändert. Eine Überprüfung und Änderung der Rechtsprechung sei
auch nötig beim Heroin. Der heute sehr tiefe Grenzwert für die Annahme
eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Heroin
führe zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes auf Süchtige und
Kleinkriminelle ebenso wie auf grosse Drogenhändler. Dies widerspreche
der Rechtsgleichheit. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei der
Festlegung der für die Qualifikation massgebenden Minimalmenge von äusserst
ungünstigen Kriterien aus (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste
gebräuchliche Applikationsart). Bei nur schon durchschnittlichen
Bedingungen (Umgang mit drogenerfahrenen Abnehmern) würden sich die
Grenzwerte deutlich nach oben verschieben. Solche durchschnittliche
Bedingungen seien meistens gegeben. Unhaltbar sei die bisherige
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es belanglos sei, ob der
Stoff gestreckt war. Dies widerspreche dem Tatschuldprinzip. Bei einem
Betäubungsmitteldelikt müsse sich das Verschulden auf die Drogen und nicht
auf das Streckmittel beziehen. Vorwürfe hinsichtlich der Verwendung
des Streckmittels seien gegebenenfalls nach anderen Strafbestimmungen
zu erfassen. In Betracht kämen insoweit die Tatbestände der Gefährdung
des Lebens (Art. 129 StGB) und des Betrugs (Art. 148 StGB). Sei
der Stoff so gestreckt, wie es der Abnehmer erwarte, und seien keine
gesundheitsschädigenden Streckmittel verwendet worden, dürfe der Täter
nicht für die Verwendung des Streckmittels bestraft werden. Stelle man
hier auf den reinen Stoff ab (9,5 Gramm), entfalle der schwere Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Der Beschwerdeführer habe im übrigen den
grösseren Teil des Heroingemisches zum Zweck des Eigenkonsums gegen Kokain
getauscht. Der Tausch sei nicht als Abgabehandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1
BetmG, sondern als Vorbereitung des Eigenkonsums im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG zu betrachten.
Erwägung 2
2.- a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und
Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Gemäss
Ziff. 1 Abs. 4 ist unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel
verkauft oder abgibt. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz
Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse (bis zu Fr. 40'000.--)
an. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird lediglich mit Haft (bis zu drei
Monaten) oder mit Busse (bis zu Fr. 5'000.--) bestraft, wer zum eigenen
Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst der privilegierte Tatbestand
von Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich
dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter
ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die
zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (BGE 118
IV 202 ff. E. 3). Der Beschwerdeführer hat zwecks Erwerbs von 15 Gramm
Kokain für den eigenen Konsum 15 Gramm eines Heroingemischs an Dritte
abgegeben. Seine Beschaffungshandlung hat somit nicht ausschliesslich
dem Eigenkonsum gedient. Sie hat vielmehr zu einer konkreten Gefährdung
Dritter geführt. Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdeführer auch
in bezug auf die Abgabe der 15 Gramm des Heroingemenges zu Recht nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG verurteilt.
b) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die
Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse
bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt
gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG unter anderem dann vor, wenn der Täter
weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von
Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr
bringen kann (lit. a).
In BGE 108 IV 65 f. E. 2 nahm das Bundesgericht an, eine Vielzahl von
Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei bei zwanzig Personen
gegeben. In BGE 109 IV 143 ff. legte es nach Anhörung von Sachverständigen
Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation
von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen könne zur psychischen
Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20
Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin vor.
In BGE 111 IV 100 ff. vertrat das Bundesgericht die Ansicht, der
Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge entfalle nicht, wenn sich
die Widerhandlung auf eine Stoffmenge beziehe, welche gewichtsmässig
klarerweise über der in BGE 109 IV 145 berechneten Limite liege, aber wegen
starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem
Stoff aufweise. Ein schwerer Fall sei sinngemäss auch anzunehmen,
wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge
beziehe, welche nach ihrem Gewicht erlaube, so viele übliche Dosen zu
bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum
versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei einem drogenunerfahrenen
Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Sei die Gefahr
der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer,
als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so
entlaste dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kenne und sich nicht
darum kümmere, nicht. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1
BetmG beziehe sich auf eine Menge, von der er annehmen müsse, sie könne
(wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren
Reinheitsgrad stünden dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten
Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein,
dass es um eine Quantität gehe, welche die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr bringen könne, rechtfertige die Annahme eines schweren Falles
unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von
Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung (E. 2c). Aber
auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis habe,
z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vorgenommen habe, vermöge
ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen sei letztlich immer darauf,
ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen
ausreiche, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren
Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht
werden könnten. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der
Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbiete,
rechtfertige es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund
des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen
(mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten bestehe auch in
diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der
Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des
Stoffes geringer sei, lasse das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als
weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen
Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt worden seien,
könne zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen,
welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt worden seien, könnten
die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass
ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten könnten,
wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler
bedeutend reineren Stoff erhalte und diesen in der bisher gewohnten starken
Dosierung appliziere. Diese Gefährdungen seien bei einer stark verdünnten
Substanz nicht geringer und bezögen sich abstrakt auf so viele Personen,
wie mit der Gesamtmenge versorgt werden könnten (E. 2d). Der unbestimmte
Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2
von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend
umschrieben werde, sei nach der ratio legis so auszulegen, dass eine
Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 145 berechneten Grenzwerte
übersteige, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertige,
wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreiche, durch
die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine
gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen könne. Folgerungen aus
dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schlössen die Beachtung des
- vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen
bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (E. 2e). Der zu
beurteilende Transport von 99,7 Gramm Heroin sei deshalb als schwerer
Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch
wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 Gramm reinen Drogenwirkstoff
enthalten habe, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit
je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (E. 3).
c) BGE 111 IV 100 ff. ist auf Kritik gestossen. Es wird eingewandt,
der Entscheid sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ,
ZBJV 123/1987, S. 53; vgl. auch ALBRECHT, ZStrR 111/1993, S. 144 f.). Er
erlaube zwar eine einfache Anwendung des Gesetzes, stelle jedoch aus
praktischen Gründen einen gewissen Bruch dar gegenüber den vorangegangenen
Entscheiden (CORBOZ, Sem. jud. 1988, S. 536 f.).
d) An BGE 111 IV 100 ff. kann nicht festgehalten werden.
Die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive
Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die
Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Heroinmenge,
die diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV
145 festgelegt. Er nahm an, 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid reichten dafür
aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff
(vgl. BGE 111 IV 101 E. 2). Ist die Grenze von 12 Gramm reinem Heroin
nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach
Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter
irrtümlicherweise meint, das gehandelte Heroin enthalte mindestens
12 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die
fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine
Analogie zum Wahndelikt (CORBOZ, aaO, S. 536/7). Weiss der Täter, dass
das Heroingemisch weniger als 12 Gramm reinen Stoff enthält - etwa weil
er das Gemenge selber hergestellt hat -, fehlt neben der objektiven auch
die subjektive Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Gefahren,
die sich ergeben aus der Beimengung giftiger Substanzen, der unsterilen
Mischung des Stoffes oder der übermässigen Streckung der Droge (Risiko der
Überdosis bei späterem Gebrauch bedeutend reineren Stoffes), vermögen
die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht zu begründen.
Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a ist die Betäubungsmittelmenge
und die sich daraus ergebende Gefahr. Die Betäubungsmittelmenge bleibt
sich gleich unabhängig davon, ob, mit welchen Substanzen und in welchem
Ausmass der Täter die Droge gestreckt hat. Vermischt er beispielsweise 1
Gramm reines Heroin mit 19 Gramm einer giftigen Substanz zwecks Täuschung
des Abnehmers, beträgt die Betäubungsmittelmenge nach wie vor 1 Gramm
und ändert sich die davon ausgehende Gefahr nicht. Die Verwendung eines
giftigen Streckmittels kann, da die Buchstaben a-c von Art. 19 Ziff. 2
BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreiben (BGE 114 IV 164
ff.), gegebenenfalls unabhängig von der Betäubungsmittelmenge zur Annahme
einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führen
(ALBRECHT, aaO, S. 145 Fn. 30). In Betracht kommt bei der Beimengung
giftiger Substanzen ausserdem eine Bestrafung wegen Gefährdung des Lebens
(Art. 129 StGB). Die übermässige Streckung der Droge schliesslich kann zu
einem Schuldspruch wegen Betrugs führen (Art. 148 StGB; BGE 117 IV 139
ff.). Die Gleichbehandlung von reinem und unreinem Stoff widerspricht
auch der Rechtsgleichheit. Zwischen dem Gefährdungspotential von 20
Gramm reinem Heroin und 1 Gramm Heroin vermischt mit 19 Gramm Mehl etwa
besteht ein derartiger Unterschied, dass sich eine Gleichbehandlung nicht
rechtfertigen lässt.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG demnach jedenfalls erst dann anzunehmen, wenn der darin
enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 277bis Abs. 1 BStP) enthielten die vom Beschwerdeführer verkauften
bzw. abgegebenen 19 Gramm eines Heroingemenges 9,5 Gramm reines
Heroin. Diese 9,5 Gramm liegen unter dem in BGE 109 IV 145 festgelegten
Grenzwert von 12 Gramm. Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist
deshalb gutzuheissen. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers
im Zusammenhang mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG braucht damit nicht
eingegangen zu werden.