Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IV 138



119 IV 138

25. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1993 i.S. L. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste

    Art. 187 Ziff. 4 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern, Irrtum über
das Alter, Vermeidbarkeit.

    Wer unter den Umständen einer "Jugendliebe" nach mehrmaligem,
bestimmtem Fragen nach dem Alter des Geschlechtspartners auf die erhaltene
(falsche) Antwort vertraut, verletzt seine Sorgfaltspflichten nicht,
wenn er keine weiteren Abklärungen über dessen Alter trifft.

Sachverhalt

    A.- Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht
Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191
Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter
Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren.

    Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn
ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit
einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 4 StGB für schuldig und reduzierte die
Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre.

    Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er
beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu
seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

    Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die
Abweisung der Beschwerde.

Auszug aus den Erwägungen:

             Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 277bis Abs. 1 BStP) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H.,
das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am
23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten
hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer
nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung
eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und
es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer
tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991
die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor
seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im
Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach
seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen
17 Jahre alt.

    b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex
mitior an und erachtete den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB als
erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen
Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch
bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191
Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut.

    Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen
Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht
des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde
den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe
der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei
jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt,
doch sei diesem Anliegen durch Art. 187 Ziff. 3 StGB Rechnung getragen
worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen
sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich
nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen. Seine Aussage,
er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und
unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der
Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen
der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien,
das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das
zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der
Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt
habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten
nur ungenügend nachgekommen.

    c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht,
da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als
unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand
von Art. 187 Ziff. 4 StGB erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei
der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu
interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des
vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die
Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied
abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger
strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag
bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen
Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu
beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung
besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche
später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der
Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts
werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein
Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft
werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen
und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe.

Erwägung 2

    2.- Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten,
wobei Art. 191 aStGB durch Art. 187 StGB ersetzt worden ist. Im Gegensatz
zum alten Recht sieht der neue Art. 187 StGB in den Ziff. 3 und 2 vor,
dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn
der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt
hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem
Täter die Ehe schliesst; die Handlung ist überhaupt nicht strafbar,
wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei
Jahre beträgt.

    Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten
gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits
Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen
dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den
Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer
speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in
Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei
(Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und
des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug
nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100 IV 230 und
85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht
beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein
scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen
sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen
nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres
Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in
Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen
(Botschaft aaO, S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die
Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt
der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.

    In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N
1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines
starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche
Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu
stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten
Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung
des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen
Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste
berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden
ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht
werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen
Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran
fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und
sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen
animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht,
wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts
in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen.

Erwägung 3

    3.- Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive
Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und
Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen,
ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 187
Ziff. 4 StGB vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer
Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können.

    Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte,
ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen,
ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese
bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein
Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte.

    a) Nach Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines
Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf
nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen
und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.

    b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht
verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes
befasst: so hielt es in BGE 84 IV 103 f. fest, dass das Bewusstsein,
das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich
massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es
sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des
Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit
zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu
wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre
älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über
Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In BGE 85 IV 77 ging es um zwei
Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass
diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten
verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen
Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt
seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um
das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in BGE 102 IV 277 durfte
sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es
sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen war eine homosexuelle Beziehung zwischen
einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In BGE 100
IV 232 wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung
zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den
Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden,
wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die
Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16
Jahre alt sei.

    c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich
kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch
immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle
eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar
(STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern
1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur
zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den
allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der
Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS
et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec
la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970)
207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB,
S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung
des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts,
S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG,
Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14).

    d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn
der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre
beträgt (Ziff. 2 von Art. 187 StGB). Hat der Täter zur Zeit der Tat das
20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände
vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann
die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das
Gericht oder von Bestrafung absehen (Art. 187 Ziff. 3 StGB).

    Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen
mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass
der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die
Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen
oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter
solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich
diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur
objektiv nach dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff
der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen
Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der
Richter an die Altersgrenzen in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden. Beim
fahrlässigen Irrtum über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB ist auch
dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind,
dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen.

    e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen,
auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp
überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas
mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden
kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung,
und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis
ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht
ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung,
welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt
entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide
auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer
nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch
nach der Tat andauerten.

    Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der
Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen
lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob
das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses
sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben
hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe
Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch
mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus Art. 187 Ziff.
2 und 3 StGB folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision
des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen
Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach Art. 18 Abs. 3
StGB massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den
gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner
Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der
Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort
vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch
zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die Zumutbarkeit weiterer
Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur
Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden
zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach
nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd,
haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den
Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten (Art. 18 Abs. 3 StGB).

    Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den
Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig
erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde.