BGE 119 II 313
119 II 313
60. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 juillet 1993 dans la
cause M. contre dame M. (recours de droit public) Regeste
Art. 172 ff. ZGB; Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft.
Der Richter darf die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft nicht verweigern und die Parteien in das Scheidungs- oder
Trennungsverfahren verweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- La Cour de justice a considéré que la nature et le but des mesures
protectrices est avant tout de prêter aux conjoints les bons offices
du juge, auquel il incombe de concilier et conseiller les époux dans la
perspective d'empêcher la désunion et restaurer l'entente. Elles n'ont
cependant pas pour fin de régler définitivement les intérêts matériels
d'époux qui ont décidé de vivre séparés; la séparation de corps ou le
divorce sont alors les institutions juridiques idoines. Or, en l'espèce,
les parties vivent séparées depuis 1984 et n'envisagent pas de reprendre la
vie commune. La procédure en "modification" introduite par le requérant,
qui n'est qu'une nouvelle demande de mesures protectrices "sans objet",
doit par conséquent être annulée et "les parties renvoyées à mieux agir".
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'être tombée dans
l'arbitraire. Ce grief est fondé.
Si les mesures prévues par les art. 172 ss CC s'inscrivent certes dans
le cadre du maintien du mariage (FF 1979 II p. 1257 in fine), elles n'en
doivent pas moins être ordonnées, même dans l'hypothèse où la rupture
de l'union conjugale apparaît irrémédiable (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Kommentar zum Eherecht, n. 16 ad Vorbem. zu Art. 171 ff. ZGB et les
références). Le juge ne peut dès lors refuser d'entrer en matière pour le
motif que les conjoints sont séparés depuis longtemps, et les renvoyer à
une procédure en divorce ou en séparation de corps (LEMP, n. 8 ad art. 169
aCC et les arrêts cités; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ibid.; ROLAND BERSIER,
Le juge et le nouveau droit du mariage, in Le nouveau droit du mariage,
Publication Cedidac no 5, Lausanne, 1986, p. 124 in fine). Une telle
ingérence dans la sphère d'autonomie des époux est en effet inadmissible
au regard de la nature strictement personnelle du droit de demander le
divorce ou la séparation de corps (cf. BUCHER, n. 246 ss ad art. 19 CC),
et ne trouve aucun fondement légal. Cette seule considération scelle le
sort du présent recours.
Au demeurant, l'introduction d'une demande en divorce ou en séparation
de corps n'entraînerait pas à elle seule la caducité de l'ordonnance, dont
le recourant demande la modification; celle-ci demeurerait au contraire en
force, même une fois l'action pendante, tant que le juge n'a pas ordonné
des mesures provisoires selon l'art. 145 CC (ATF 101 II 2/3).
En renvoyant les parties "à mieux agir", la Cour de justice a commis
arbitraire; dès lors, sa décision doit être annulée pour ce motif
déjà. Dans ces conditions, il devient superflu d'examiner si elle a
également statué ultra petita.