BGE 119 II 264
119 II 264
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1993 i.S. X.
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (Art. 45 IPRG; Art. 54
BV; Art. 8 und 12 EMRK).
Eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen verstösst gegen den
schweizerischen Ordre public und darf deshalb nicht anerkannt werden
(E. 3); die Nichtanerkennung verletzt weder Art. 54 BV noch Art. 8 oder
12 EMRK (E. 4 und 5).
Verfahren für den rechtlichen Nachvollzug der medizinisch
durchgeführten Geschlechtsumwandlung.
Die Eintragung der Geschlechtsänderung in das Zivilstandsregister
setzt voraus, dass die betroffene Person das neue Geschlecht - mit einer
Statusklage - durch den Richter hat feststellen lassen (E. 6). Im Falle
internationaler Verflechtung gilt Art. 33 Abs. 1 IPRG (E. 7).
Sachverhalt
A.- Am 15. Dezember 1988 wurde in Kopenhagen (Dänemark) die Ehe
zwischen dem in der Schweiz heimatberechtigten A. Y. und B. X. aus
Brasilien geschlossen. Wie im Verlaufe des Jahres 1990 bekannt wurde, war
die Person, die als Braut aufgetreten war, am 6. Oktober 1955 in Brasilien
als Sohn des C. R. und der D. S. unter dem Namen F. R. geboren worden. Am
9. Januar 1988 hatte sie sich einer geschlechtsumwandelnden Operation
unterzogen. Eine entsprechende Änderung der Zivilstandsregister fand jedoch
nicht statt. Bei der Trauung wies sich die als Braut auftretende Person mit
einem auf B. X. lautenden Pass aus, in den sie ihr Foto eingesetzt hatte.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 1991 stellte B. Y. - X. beim Departement
des Innern des Heimatkantons von A. Y. als Aufsichtsbehörde über das
Zivilstandswesen das Gesuch, es sei die am 15. Dezember 1988 in Kopenhagen
geschlossene Ehe anzuerkennen und das Zivilstandsamt der Heimatgemeinde
anzuweisen, den entsprechenden Registereintrag vorzunehmen.
Am 4. Mai 1992 verfügte das Departement, dass die Ehe nicht anerkannt
und der verlangte Registereintrag verweigert werde.
B. X. (eigentlich F. R.; im folgenden der Beschwerdeführer) hat
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag,
die Verfügung vom 4. Mai 1992 sei aufzuheben und dem beim kantonalen
Departement eingereichten Gesuch sei zu entsprechen.
Das kantonale Departement des Innern beantragt Abweisung
der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
(Bundesamt für Justiz) hat erklärt, es schliesse sich im wesentlichen
der Rechtsauffassung der kantonalen Instanz an.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Die Anerkennung und Registrierung der zwischen dem Beschwerdeführer
und A. Y. in Dänemark geschlossenen Ehe hat das Departement des Innern des
Kantons ... mit der Begründung verweigert, es handle sich registermässig
um eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen. Eine solche könne in
der Schweiz nicht anerkannt werden.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von Art. 45 IPRG
(SR 291).
a) Gemäss Art. 45 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland gültig
geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Sind Braut oder Bräutigam
Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die
im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der
offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, Nichtigkeitsgründe des
schweizerischen Rechts zu umgehen (Art. 45 Abs. 2 IPRG). Bezüglich der
Eintragung in die Zivilstandsregister, wie sie hier vom Beschwerdeführer
verlangt worden ist, bestimmt Art. 32 Abs. 1 IPRG, dass eine ausländische
Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung
der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen
wird. Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25
bis 27 erfüllt sind (Art. 32 Abs. 2 IPRG). Die Anerkennung ist unter
anderem ausgeschlossen, wenn sie mit dem schweizerischen Ordre public
offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
b) Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung
vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt
mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist
(BGE 116 II 636; 111 Ia 14 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem schweizerischen
Rechtsempfinden ist die Ehe die geschlechtliche Vereinigung von Mann und
Frau, mit andern Worten von zwei Menschen biologisch unterschiedlichen
Geschlechts (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A., Rz. 4.33;
HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 6 zu Art. 159 ZGB). Das so verstandene
Institut der Ehe untersteht der Ordre public-Klausel (vgl. BGE 114 II 6
E. 4).
c) Bei seinem Entscheid ging das kantonale Departement des Innern
vom Personenstand des Beschwerdeführers aus, wie er aus dessen richtigen
Personaldokumenten hervorgeht. Danach ist der Beschwerdeführer männlichen
Geschlechts. Die mit A. Y. in Dänemark geschlossene Ehe hat die kantonale
Instanz folgerichtig als Verbindung unter gleichgeschlechtlichen Personen
qualifiziert, deren Anerkennung gegen den schweizerischen Ordre public
verstossen würde. Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid nicht
zu beanstanden.
Erwägung 4
4.- In der Nichtanerkennung der Ehe mit A. Y. erblickt der
Beschwerdeführer sodann einen Verstoss gegen die Art. 54 BV und 12 EMRK.
a) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch
gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der
EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene
Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse.
Gegebenenfalls berücksichtigt es dabei allerdings die Konkretisierung
bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (BGE 112 Ia 99
E. 3 mit Hinweis).
b) Nach Art. 54 Abs. 1 BV steht das Recht zur Ehe unter dem Schutz
des Bundes. Geschützt ist das Institut der Ehe als solches, so wie
die kulturelle Entwicklung es gestaltet hat und wie es den sittlichen
Anschauungen der Bürgerinnen und Bürger entspricht. Aus dieser Sicht
versteht sich die Ehe als das auf Dauer angelegte Zusammenleben von Mann
und Frau in einer umfassenden Lebensgemeinschaft. Gleichgeschlechtliche
Lebensgemeinschaften fallen dagegen nicht unter den Schutz von Art. 54 BV,
und zwar auch dann nicht, wenn eine formelle Eheschliessung erschlichen
worden ist (DICKE, Kommentar zur BV, N. 1 und 30 zu Art. 54).
c) Die angeführten Grundsätze decken sich mit dem Gehalt von
Art. 12 EMRK. So hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass diese
Konventionsbestimmung einzig die Heirat zwischen Personen unterschiedlichen
biologischen Geschlechts im Auge habe. Art. 12 EMRK schützt somit lediglich
die herkömmliche Ehe (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 in Sachen Rees (Serie A Nr. 106 §
49) und vom 27. September 1990 in Sachen Cossey (Serie A Nr. 184 § 43). Im
zweiten Fall hat der Gerichtshof dafürgehalten, es sei ohne Belang, dass
die als Mann geborene transsexuelle Beschwerdeführerin sozial als Frau
anerkannt sei und einen ehewilligen (männlichen) Partner habe (vgl. §§
32 und 33); dass sie keine Frau heiraten könne, beruhe nicht auf einem
rechtlichen Hindernis, und soweit sie andererseits keinen Mann heiraten
könne, würden die Grundsätze des (für jenen Fall massgebenden) englischen
Rechts sich mit dem Art. 12 EMRK zugrundeliegenden Begriff der Ehe decken
(§ 45); wenn das nationale Recht bei der Bestimmung des Geschlechts einer
Person im Hinblick auf die Ehe auf rein biologische Kriterien abstelle,
sei dies im übrigen mit der Konvention durchaus vereinbar (§ 46).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verweigerung des vom
Beschwerdeführer angestrebten Registereintrags durch die kantonale Instanz
unter den gegebenen Umständen weder gegen Art. 54 BV noch gegen Art. 12
EMRK verstösst. Insbesondere ist auch aus der Sicht dieser Bestimmungen
unbehelflich, dass der Beschwerdeführer nach seinem Empfinden und nach
seiner sozialen Stellung eine Frau sei.
Erwägung 5
5.- a) Der Beschwerdeführer rügt des weitern eine Verletzung von
Art. 8 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat-
und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs (Abs. 1) und
ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts
nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme
darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der
Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2).
b) Das Recht auf geschlechtliche Identität (Transsexualismus)
fällt als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens, insbesondere
des Verfügungsrechts über den eigenen Körper, in der Tat in den
Schutzbereich von Art. 8 EMRK (dazu WILDHABER, IntKommEMRK, Rz. 208 ff. zu
Art. 8). Die Konventionsorgane haben sich verschiedentlich damit befasst,
ob Transsexuelle gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf hätten,
dass die Geschlechtsumwandlung durch eine entsprechende Änderung der
Registereinträge rechtlich nachvollzogen werde.
Bei der Prüfung der Frage, inwiefern der Staat in diesem Bereich
eine positive Handlungspflicht habe, hat der Gerichtshof stets darauf
hingewiesen, dass das jeweilige nationale Recht für ein gerechtes
Gleichgewicht zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denjenigen des
Individuums (d.h. des Transsexuellen) sorgen müsse. Nach seiner Ansicht ist
ein Staat nicht verpflichtet, sein bestehendes Registersystem allenfalls
grundlegend zu revidieren (Urteil Rees, § 42 lit. a; Urteil Cossey,
§ 38 lit. a). Der Gerichtshof hat denn etwa dafürgehalten, dass die
blosse Weigerung, das Geburtsregister zu ändern oder Geburtsscheine mit
einem vom Register abweichenden Inhalt auszustellen, keinen "Eingriff"
im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle (Urteil Rees, § 35). Die
angeführten grundsätzlichen Überlegungen hat er auch im Urteil vom
25. März 1992 in Sachen B. gegen Frankreich (Serie A Nr. 232-C) bestätigt,
zumal in wichtigen mit dem Transsexualismus zusammenhängenden Fragen
(z. B. Zustimmung zur geschlechtsumwandelnden Operation; Bedingungen,
unter denen eine Geschlechtsänderung bewilligt werden kann; rechtliche
Auswirkungen mit Bezug auf eine bestehende oder eine in der Zukunft zu
schliessende Ehe) unter den Konventionsstaaten noch kein genügend breiter
Konsens vorhanden sei, um von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen
(§ 48). Hingegen ist WILDHABER (Rz. 223 zu Art. 8) der Ansicht, dass
zu den positiven Handlungs- und Schutzpflichten der Staaten gegenüber
Transsexuellen eine Verpflichtung zur Berichtigung der Geburtsregister
und Identitätspapiere oder wenigstens zur Ausstellung von Dokumenten,
welche nur die neue Identität bescheinigen, gezählt werden sollte.
Erwägung 6
6.- a) In der Schweiz werden Geschlechtsumwandlungs-Operationen seit
rund zwanzig Jahren durchgeführt. Sie sind heute als Behandlung einer
psychischen Störung von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt (dazu
BGE 114 V 167 E. 4). Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts gehört der chirurgische Eingriff, falls er als die
einzig wirksame Behandlungsmethode erscheint, zu den Pflichtleistungen
der anerkannten Krankenkassen (BGE 114 V 161 E. c, 168 E. 5).
b) Eine Regelung des rechtlichen Nachvollzugs einer medizinisch
durchgeführten Geschlechtsumwandlung enthält die schweizerische
Rechtsordnung nicht. Dennoch ist in verschiedenen Gerichtsurteilen die
geänderte geschlechtliche Identität einer transsexuellen Person anerkannt
worden (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 1961,
wiedergegeben in ZBl 62/1961, S. 418 ff.; Urteil des Gerichtspräsidenten
von Laupen vom 17. Februar 1971, wiedergegeben in ZZW 1971, S. 129 f.;
Urteil des Gerichtspräsidenten von Vevey vom 9. Mai 1974, wiedergegeben
in ZZW 1975, S. 181 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai
1979, wiedergegeben in ZZW 1979, S. 281 ff.; Urteil des Kantonsgerichts
Neuenburg vom 15. Dezember 1980, wiedergegeben in Recueil de jurisprudence
neuchâteloise 1980-81, S. 38 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt
vom 17. Juli 1981, wiedergegeben in ZZW 1985, S. 374 ff.).
Bei der Behandlung der Begehren betreffend Feststellung des neuen
Geschlechts und entsprechende Änderung der Registereinträge zogen die
Gerichte anfänglich zum Teil Art. 45 ZGB (analog) heran, wonach -
unter dem Vorbehalt der Berichtigung auf offensichtlichem Versehen
oder Irrtum beruhender Fehler durch die Aufsichtsbehörde (Abs. 2) -
eine Eintragung nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden darf
(Abs. 1). Zutreffend wird die in Frage stehende Klage heute allgemein
als Statusklage besonderer Art qualifiziert, geht es doch bei der
Geschlechtsumwandlung eines transsexuellen Menschen um eine nachträgliche
Änderung des Personenstandes, nicht um die Berichtigung eines von Anfang an
falschen Eintrags (vgl. URS PETER CAVELTI, Berichtigung und Statusklage,
deren Abgrenzung und Anwendung, in ZZW 1980, S. 69; PIERRE AUBERT/HÉLÈNE
REICH, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister,
in ZZW 1987, S. 4 f.; dazu auch BGE 92 II 132 E. 3). Die Klage lässt
sich etwa mit der Feststellungsklage vergleichen, die BGE 41 II 425
ff. zugrundegelegen und ein Kind betroffen hatte, das einzig in den
einschlägigen französischen Registern - als Kind einer falschen Mutter -
eingetragen worden war.
c) Die schweizerische Praxis geht nach dem Gesagten davon aus,
dass die Anerkennung der Geschlechtsänderung die Durchführung eines
richterlichen Verfahrens voraussetzt. Dieser Betrachtungsweise ist
angesichts der Ordnung des Zivilstandswesens beizupflichten: Den
Registereinträgen kommt auch in diesem Bereich die erhöhte Beweiskraft
gemäss Art. 9 ZGB (Vermutung der Richtigkeit der durch sie bezeugten
Tatsachen) zu (Art. 28 ZStV). Eine Änderung des Personenstandes infolge
Geschlechtsumwandlung kann deshalb nicht dem persönlichen Empfinden des
betroffenen Transsexuellen überlassen werden, könnten doch sonst gerade die
Grundvoraussetzungen der herkömmlichen Ehe, auf denen beispielsweise auch
Art. 12 EMRK beruht, allzu leicht unterlaufen werden. Die Rechtssicherheit
gebietet klare, eindeutige Verhältnisse, was nur bei einem irreversiblen
Geschlechtswechsel gewährleistet ist. Ähnlich wie bei der Berichtigung
eines Registereintrags im Sinne von Art. 45 ZGB (dazu EGGER, N. 11 zu
Art. 45 ZGB) ist deshalb - auch im Interesse betroffener Drittpersonen
(Ehegatte, Kinder) - zu verlangen, dass die Voraussetzungen für die
Anerkennung einer Geschlechtsänderung in einem formellen richterlichen
Verfahren abgeklärt werden. Wie aus dem oben Dargelegten (E. 5b) erhellt,
steht eine solche Ordnung durchaus in Einklang mit den einschlägigen
Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention.
Erwägung 7
7.- Das Geschlecht einer Person ist wie der Name ein Element
der Persönlichkeit. Im Falle internationaler Verflechtung sind -
abweichende gesetzliche Regelung vorbehalten - für die Beurteilung
von personenrechtlichen Verhältnissen die schweizerischen Gerichte am
Wohnsitz zuständig; sie wenden das Recht am Wohnsitz an (Art. 33 Abs. 1
IPRG). Damit ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, registermässig sei
für ihn - auf dem Weg der Berichtigung nach Art. 45 ZGB - eine Änderung
des Personenstandes, die sein Heimatstaat Brasilien gestützt auf eine
Geschlechtsumwandlung nicht zulasse, nur möglich, wenn die in Dänemark
geschlossene Ehe hier anerkannt und in das Familienregister eingetragen
werde, der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit,
an seinem schweizerischen Wohnsitz eine Klage auf Feststellung seines
neuen Personenstandes (Geschlechts) einzureichen.