BGE 119 II 255
119 II 255
51. Estratto della sentenza del 2 luglio 1993 della I Corte civile nella
causa Massa Fallimentare X S.A. contro F S.A. (ricorso per riforma).
Regeste
Verantwortlichkeit einer faktischen Kontrollstelle (Art. 754 Abs. 1
aOR).
Eine Kontrollstelle, die ihr Mandat ausübt, ohne dafür von der
Generalversammlung gewählt worden zu sein, ist als faktisches Organ zu
betrachten, zumindest dann, wenn sie während Jahren Revisionen durchführt
und Berichte erstattet, die der Generalversammlung als Grundlage für die
ihr zustehenden Beschlüsse dienen.
Sachverhalt
A.- La X S.A. era una società fiduciaria che offriva ai propri
clienti servizi di diverso genere, in particolare investimenti in campo
immobiliare. Essa era stata fondata da F e P, che ne hanno dominato
l'attività come presidente risp. amministratore delegato. F ha lasciato
la X S.A. nel 1982. Il 27 maggio 1986 il Pretore del Distretto di Lugano
ha pronunciato il fallimento della X S.A. Contro i responsabili della
società sono stati aperti procedimenti penali non ancora conclusi. L'atto
di accusa del 10 luglio 1992 ritiene a carico dei prevenuti i reati di
ripetuta e continuata truffa aggravata, truffa, ripetuta e continuata
appropriazione indebita aggravata, ripetuta e continuata falsità in
documenti e bancarotta fraudolenta.
Quale organo di revisione era stata nominata in origine la G
S.A. Tuttavia, essa ha esercitato il proprio mandato solo fino al 31
dicembre 1981 e ha presentato l'ultimo rapporto nel maggio 1982. Per gli
esercizi 1982-1984 la G S.A. è venuta meno ai suoi obblighi quale organo di
revisione; ciò ha condotto la Massa Fallimentare della X S.A. a promuovere
nei suoi confronti un'azione di risarcimento fondata sugli art. 754
segg. CO per l'importo di Fr. 250'000.--. La causa si è conclusa con una
transazione, con la quale la G S.A. si è impegnata a versare Fr. 15'000.--.
Nel dicembre 1983 P, per far fronte alle richieste dell'autorità
fiscale, si è rivolto alla F S.A., che ha prestato consulenza fiscale
per gli esercizi 1982 e 1983. In quest'ambito la F S.A. è stata pure
incaricata della revisione per lo stesso periodo; il mandato è stato poi
esteso anche all'allestimento del bilancio per il 1984 e alla revisione. La
F S.A. non è mai stata nominata dall'assemblea generale quale ufficio di
revisione. Nonostante fosse a conoscenza di questo fatto, la F S.A. ha
dato seguito ai mandati ricevuti e presentato i rapporti di revisione
per gli anni 1982-1984, confidando che prima o poi il mandato sarebbe
stato ratificato dall'assemblea. Nell'ambito della presente lite il suo
direttore, dott. Y, ha dichiarato che l'accettazione del mandato era
condizionata alla nomina ufficiale da parte dell'assemblea. In seguito,
tale nomina non è mai avvenuta e non sono più state tenute assemblee
generali.
B.- Il 19 luglio 1989 la Massa Fallimentare della X S.A. ha
convenuto in giudizio - direttamente davanti al Tribunale di appello del
Cantone Ticino - la F S.A. per il pagamento di Fr. 1'530'000.-- oltre
interessi. Con l'accordo delle parti, la procedura è stata limitata alla
questione della responsabilità. Con sentenza del 27 novembre 1992 la
II Camera civile ha respinto l'azione con la motivazione principale che,
in assenza di una nomina regolare quale revisore da parte dell'assemblea,
non era data una responsabilità della F S.A. sulla base delle norme della
società anonima. Nella propria motivazione subordinata la Corte cantonale
ha pure negato la violazione di obblighi da parte della F S.A. e il nesso
di causalità adeguata. Da ultimo, i Giudici cantonali hanno ritenuto non
adempiute le condizioni per una responsabilità fondata sulle norme del
contratto di mandato.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato
dalla Massa fallimentare X S.A.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 3
3.- Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale,
che non sono neppure contestati dall'attrice davanti al Tribunale
federale, la convenuta non è mai stata nominata come ufficio di revisione
dall'assemblea generale. Di contro, nel proprio ricorso l'attrice sostiene
la tesi secondo cui la convenuta sarebbe stata validamente nominata quale
organo di revisione, avendo ricevuto tale incarico oralmente da P, a quel
tempo azionista unico della X S.A. L'attrice ne deduce che vi sarebbe
stata una decisione dell'assemblea universale ai sensi dell'art. 701
CO. La questione di sapere se tale argomentazione sia sostenibile può
rimanere indecisa, atteso che l'asserzione dell'attrice che P era da
fine 1982 azionista unico della X S.A. non trova alcun riscontro negli
accertamenti di fatto della Corte cantonale. Inoltre, la convenuta non
afferma di aver addotto questo fatto nel corso della procedura cantonale
e di averlo sottoposto a prova. Ne segue che esso deve essere considerato
nuovo e quindi inammissibile (DTF 115 II 485 consid. 2a e rinvii). Di
conseguenza, non entra in considerazione un rinvio alla Corte cantonale
per completare gli accertamenti di fatto ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG.
Erwägung 4
4.- Una responsabilità della convenuta può dunque essere ammessa
solo se essa ha funzionato quale ufficio di revisione di fatto, se la
revisione di fatto può condurre ad una responsabilità e se l'attività
della convenuta ha effettivamente cagionato un danno alla X S.A.
a) Nella DTF 86 II 171 segg. il Tribunale federale ha statuito che il
mandato di un revisore nominato per un anno si concludeva soltanto con
la relazione all'assemblea generale ordinaria sul bilancio e sui conti
(art. 729 cpv. 1 vCO). Il fatto che dalla nomina del revisore per un
anno alla convocazione dell'assemblea generale ordinaria trascorrevano
due o più anni significava quindi soltanto la proroga automatica della
durata dell'ufficio di revisione (sentenza citata, pag. 179). L'esauriente
motivazione della citata sentenza, fa pensare che il Tribunale federale
intendeva di massima riconoscere la qualità di organo di fatto della
società (cfr. su questa nozione DTF 107 II 353 consid. 5) ad un ufficio
di revisione nominato in modo irregolare. Nella DTF 112 II 185 consid. 5
questa questione è stata nuovamente lasciata aperta. FORSTMOSER (Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a edizione, Zurigo 1987, pag. 253
n. 860) ritiene, tuttavia senza motivazione approfondita, che un ufficio
di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato
dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto. HIRSCH
(L'organe de contrôle dans la société anonyme, Tesi, Ginevra 1965, pag. 88
segg., in part. pag. 90) afferma che una responsabilità dei revisori
di fatto sarebbe perlomeno auspicabile. A questo quesito può in linea
di principio essere data risposta affermativa, perlomeno allorquando
un revisore - non nominato dall'assemblea generale - esegue revisioni
per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale
prende le proprie decisioni. Questa soluzione corrisponde del resto al
nuovo diritto della società anonima - è incontestato che il presente caso
debba essere giudicato in base al vecchio diritto; l'art. 755 CO parla
infatti di coloro "che si occupano della verifica" (vecchio diritto:
"le persone incaricate" [art. 754 cpv. 1 vCO]; cfr. inoltre il messaggio
del Consiglio federale sulla revisione del diritto della società anonima,
in: FF 1983 II pagg. 713 segg., in part. pag. 916).
b) Nella presente fattispecie la convenuta non può essere tenuta
responsabile per un'attività di revisione di fatto. In effetti, per le
ragioni esposte nella già ricordata sentenza pubblicata in DTF 86 II 173
segg., la G S.A., ossia l'ufficio di revisione nominato dall'assemblea
della X S.A., è rimasta in carica, non essendo più stata convocata
alcuna assemblea generale. Del resto, l'attrice ha promosso un'azione in
responsabilità contro questa società, sfociata nella transazione di cui
si è detto. Appare poi dubbio che, accanto ad un ufficio di revisione
nominato regolarmente dall'assemblea, ne possa sussistere un'altro che
agisca di fatto come tale. Ad ogni modo in concreto deve essere negata
una responsabilità della convenuta, non avendo essa assunto il ruolo
d'ufficio di revisione di fatto. In una sentenza resa in un caso analogo
il 18 maggio 1990 (parzialmente pubblicata e commentata da FREY in: Der
Schweizer Treuhänder, n. 7/8 1991 pag. 355 segg., in part. pag. 356), la
II Camera civile del Tribunale cantonale di Zurigo ha giustamente rilevato
che l'attività di un ufficio di revisione di fatto può soggiacere alle
norme sulla responsabilità, alla condizione che l'assemblea generale,
in base alle relazioni e alle proposte presentate da questo ufficio,
decida sull'approvazione del conto dei profitti e delle perdite, del
bilancio e approvi l'impiego degli utili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2
n. 3 vCO. L'assemblea generale, utilizzando le relative relazioni,
riconosce l'attività dell'ufficio di revisione di fatto, legittimandone
il ruolo nella struttura societaria. In tal caso l'ufficio di revisione
di fatto assume la funzione di un organo nominato e il suo operato non si
differenzia più da quello di un revisore nominato (sentenza citata, pag. 12
segg., in part. pag. 13 seg. consid. II 1f). Ora, nel caso di specie,
l'assemblea generale non è più stata convocata, per cui la convenuta non
può essere tenuta a rispondere come organo di revisione. Alla motivazione
che precede si può aggiungere che sussiste responsabilità dell'organo
di revisione solo se l'amministrazione e l'assemblea generale non sono
messe al corrente circa la reale situazione economica della società e, in
base al rapporto, prendono disposizioni, in part. decidono di continuare
l'attività, invece di adottare le misure previste dall'art. 725 vCO
nel caso di insolvenza. Nel caso concreto, i membri del consiglio di
amministrazione, che attraverso le loro manovre delittuose hanno condotto
la società alla sua rovina economica, conoscevano perfettamente l'effettiva
situazione della X S.A. Dato che non è stata più tenuta un'assemblea
generale, essa non ha potuto essere ingannata da rapporti di revisione,
né tantomeno indotta ad adottare oppure a tralasciare misure. Cade così
anche l'argomento, secondo cui la società avrebbe effettivamente subito
un danno dall'attività dell'ufficio di revisione. Da ultimo, si può ancora
aggiungere che nel caso in cui P fosse stato azionista unico della X S.A.,
ben difficilmente l'amministrazione, né tantomeno l'assemblea generale
sarebbero state influenzate da rapporti di revisione critici.