BGE 119 III 105
119 III 105
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du
24 décembre 1993 dans la cause B. (recours LP) Regeste
Beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1 SchKG). Verhältnis des
Schuldbriefs zum ursprünglichen Schuldverhältnis (Art. 855 ZGB).
Die Regel des Art. 855 ZGB, wonach mit der Errichtung des Schuldbriefs
das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird
(Abs. 1), stellt dispositives Recht dar; die Parteien können daher
übereinkommen (Abs. 2), dass die ursprüngliche oder kausale Forderung
neben der abstrakten, grundpfandgesicherten Forderung bestehen bleiben
soll. Aufhebung eines Entscheids, der dem Schuldner das Beneficium gemäss
Art. 41 Abs. 1 SchKG verweigerte, weil es ohne vorgängige Prüfung als
Tatsache hingestellt wurde, dass die ursprüngliche Forderung neben der
im Schuldbrief verkörperten Forderung erhalten geblieben sei. Rückweisung
der Sache an die kantonale Behörde zur Klärung der Frage (E. 2).
Sachverhalt
A.- B., agissant solidairement avec trois autres personnes, a obtenu
de la banque X. un crédit de construction de 3'000'000 francs. Ce prêt
a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur
d'un même montant.
Après avoir dénoncé et exigé le remboursement du crédit précité,
la banque a requis l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage
mobilier. Vendue aux enchères, la cédule hypothécaire fut acquise par la
banque pour le prix de 5'000 francs. L'office des poursuites dressa alors
un acte d'insuffisance de gage pour le solde de la créance en capital,
intérêts et frais, soit pour 3'726'935 fr. 10. Sur la base de cet acte
et conformément à l'art. 158 al. 2 LP, la banque a requis l'ouverture
d'une poursuite ordinaire, sans commandement de payer préalable, contre
B. L'office y a donné suite en adressant à celui-ci un avis de saisie
pour un montant de 3'849'624 fr. 65.
Par la voie d'une plainte à l'autorité cantonale de surveillance,
B. s'est prévalu de ce que la créancière était au bénéfice d'un droit
de gage immobilier, car elle avait acquis en pleine propriété la cédule
hypothécaire lors des enchères; il était donc lui-même en droit d'invoquer
le principe du beneficium excussionis realis (art. 41 LP). L'autorité
de surveillance a rejeté la plainte. Elle a retenu que la banque pouvait
faire valoir le solde de la créance résultant du crédit de construction,
cette créance de base se distinguant clairement de la créance abstraite
incorporée dans la cédule hypothécaire.
Saisie d'un recours de B., la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure où il était recevable et a
annulé la décision de l'autorité cantonale de surveillance dans le sens
des considérants.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Le recourant soutient en substance que la créance incorporée dans
la cédule hypothécaire se confond avec la créance résultant du contrat
de prêt. En ne lui reconnaissant pas le droit d'opposer l'exception du
beneficium excussionis realis, l'autorité cantonale de surveillance viole
donc l'art. 41 al. 1 LP.
a) En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la constitution d'une cédule
hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (créance
causale ou de base). La constitution de la cédule donne naissance à
une créance nouvelle, qui est abstraite en ce sens qu'elle n'énonce pas
sa cause. Souvent, la cédule est constituée alors que les parties sont
déjà débitrice et créancière l'une de l'autre; il s'agit par exemple de
garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté
au moment de la constitution de celle-ci. En vertu de l'art. 855 al. 1
CC, la nouvelle créance née de la reconnaissance de dette figurant dans
la cédule prend la place de l'ancienne créance (PAUL-HENRI STEINAUER,
Les droits réels, t. III, Berne 1992, p. 246 n. 2935 ss et les références).
La règle de l'art. 855 al. 1 CC est toutefois de droit dispositif
(al. 2 de la même disposition) et les parties peuvent convenir d'une
juxtaposition des deux créances: la créance abstraite (garantie
par gage immobilier) constatée dans la cédule vient alors doubler la
créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les titres de gage créés au nom du propriétaire,
donnés en cautionnement, dans l'exécution forcée selon la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges Paul Piotet,
Berne 1990, p. 297 et 300).
b) La décision attaquée ne fait état d'aucune convention dérogatoire au
sens de l'art. 855 al. 2 CC (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 297). Se fondant
sur les seules déclarations de la banque, elle tient pour acquis, sans
l'avoir préalablement établi, le fait que la créance de base résultant
de la ligne de crédit aurait subsisté à côté de la créance abstraite
incorporée dans la cédule hypothécaire et qu'elle se distinguerait
clairement de celle-ci, tout en relevant - de manière contradictoire par
rapport à ce qui précède - que "la constitution d'un tel papier-valeur
(a) pour effet d'éteindre par novation l'obligation dont elle résulte
(art. 855 al. 1 CC)".
Il semble ressortir de l'acte de crédit de construction et de l'acte
de gage et de nantissement versés au dossier que l'on se trouverait en
présence ici plutôt de la situation habituelle mentionnée plus haut, où
il s'agit de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà
été contracté au moment de la constitution de celle-ci: la constitution de
la cédule aurait, dans ce cas, éteint par novation l'obligation dont elle
résultait; autrement dit, la créance constatée dans le papier-valeur aurait
pris la place de la créance résultant de l'acte de crédit (STEINAUER,
op.cit., p. 246 s. n. 2936 et 2937b et c). Le Tribunal fédéral ne saurait
toutefois compléter lui-même les constatations de l'autorité cantonale
sur cette question, car il ne s'agit pas d'un point purement accessoire
(art. 64 al. 2 OJ). Il ne peut dès lors qu'annuler la décision attaquée et
renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour les compléments nécessaires
et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
c) S'il résulte de ses constatations complémentaires que les
deux créances sont effectivement juxtaposées, l'autorité cantonale de
surveillance pourra se borner à confirmer sa décision qui, sur la question
litigieuse, est conforme à la jurisprudence récente (ATF 115 II 149 ss)
et, partant, ne saurait être contraire au droit fédéral. La Chambre de
céans ne voit aucune raison de remettre en cause cette jurisprudence
rendue par la IIe Cour civile, qui a tenu compte dans une large mesure
des critiques que soulève le recourant. Au demeurant, en ce qui concerne
le résultat choquant auquel pourrait éventuellement aboutir l'application
de la jurisprudence précitée au cas particulier, B. ne prétend notamment
pas que le but de la banque serait de se faire payer deux fois.
Si, au contraire, elle arrive à la conclusion qu'il n'existe plus
en l'espèce, en vertu de l'art. 855 al. 1 CC, que la créance incorporée
dans la cédule hypothécaire, et donc garantie par le gage immobilier,
l'autorité cantonale ne pourra que renvoyer la créancière à demander
d'abord la réalisation de ce gage, conformément à l'art. 41 al. 1 LP.