BGE 119 IA 390
119 Ia 390
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30.
August 1993 i.S. Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver
Abfälle NAGRA gegen Kanton Nidwalden und Verfassungsgericht des Kantons
Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 22ter und Art. 31 BV; Einführungsgesetz zum
ZGB und Bergregalgesetz des Kantons Nidwalden.
1. a) Bedeutung von Art. 667 ZGB: Anerkennung des Grundeigentums im
Umfange der Eigentümerinteressen (E. 5c/bb).
b) Verfügungsbefugnis des Kantons über den ausserhalb der
Eigentümerinteressen stehenden Untergrund (E. 5d und e).
c) Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet des
Atomrechts (E. 6b und c).
d) Allgemeine Überlegungen zum Bergregal (E. 11b). Zur Berghoheit
gehört auch die Kompetenz zur Abwehr von Beeinträchtigungen (E. 11c).
2. Das EGzZGB und das Bergregalgesetz, welche den Untergrund
der Verfügungsgewalt des Kantons unterstellen und dessen Benützung
konzessionspflichtig erklären, stehen mit der Sachenrechtsordnung des
Bundes im Einklang (E. 5e und 12a).
3. Die Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes zum Bau
von Lagerstätten für radioaktive Abfälle ist mit der Atomgesetzgebung
vereinbar (E. 6c und 12b); überdies verletzt sie weder die
Eigentumsgarantie (E. 8) noch die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 9).
Sachverhalt
A.- Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des
Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung,
des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über
die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die
Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über
den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur
zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die
Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit
Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden
Wortlaut auf:
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für
Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen
mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit
deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist:
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt
ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter
Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen
zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur
ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte
bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks
Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für
radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen
Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden
des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der
Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich
einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton
Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die
Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen
Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen
Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu
entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft;
vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer
Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für
radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz
verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von
Mineralien eingeschränkt wird.
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss
Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle
NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des
Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die
Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat
staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten
Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des
Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit
festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den
geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton
die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung
verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen
Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum
einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern,
weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar
sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und
Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach Art. 6
Abs. 1 BV Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit
Entscheid vom 14. April 1992 (BGE 118 Ia 124) auf die staatsrechtliche
Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das
Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz
richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen
des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen
Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes
gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie sowie die
Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen
(E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch
die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen
werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
Erwägung 5
5.- a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen
Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV
enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet,
dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht,
welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere
durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen
dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine
Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei,
ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist
(BGE 117 Ia 473 E. 2a, 114 Ia 355 E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an
und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b,
Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich
in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit
voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr
abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund
zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes
Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im
Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes
Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen
Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung
unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums
"abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten
Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche
Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine
Sache im Sinne von Art. 664 ZGB. Diese Bestimmung betreffe nur die
horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen
und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst Art. 667 ZGB befasse
sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums. Diese zweite
Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende
Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen
Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine
auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf
sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens
des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte Art. 667 Abs. 1
ZGB Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des
Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund
sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand
privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines
bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton
gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept
des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem Art. 667 Abs. 1 ZGB komme
Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber
hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es
mit der flexiblen Lösung des Art. 667 Abs. 1 ZGB gelungen, Missbräuche zu
verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks
für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund
und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf
den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches
Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund
einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes
und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus
verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation
in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB
verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber
gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum
in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund
unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB
behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates
Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt
wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich
aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen
Gesetzgebung nicht erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein
Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das
Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft
auch mit Art. 667 Abs. 1 und Art. 664 ZGB. Die Bestimmung von Art. 667
Abs. 1 ZGB hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut
nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf
den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums
ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung
des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden
bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von Art. 667 Abs. 1 ZGB wird -
ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht
(vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in:
Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER,
Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974,
S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere
PETER LIVER (Usque ad sidera, aaO, S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie
sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums
von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum
Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern
getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen
Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand
Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen
zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung
unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im
Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe
bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der
Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in
Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte
EUGEN HUBER, dass Art. 667 Abs. 1 ZGB "gebrochen hat mit der landläufigen
Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche
und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum
bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum
und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat"
(Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
Auch die Kommentatoren messen Art. 667 Abs. 1 ZGB Grenzziehungsfunktion
zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu
Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920,
N. 4 zu Art. 667 ZGB; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV:
Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I,
3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL,
Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum
(Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die
Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die
Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER
LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I,
Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur
hat sich insbesondere auch mit dem den Art. 667 Abs. 1 ZGB bestimmenden
Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung
gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein
negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt,
ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den
Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR
SCHEIWILER, aaO, S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de
la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN,
Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30
ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28
ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz.
1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang
mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver
Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR
MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, aaO, S. 310 ff.). Schliesslich
wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann
zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht
fähiges Land im Sinne von Art. 664 ZGB handelt, das der Herrschaft des
Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das
Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das
Bundesgericht hat Art. 667 Abs. 1 ZGB bisher ebenfalls in dem Sinne
ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt
(vgl. BGE 97 II 338 E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik
der Mindestflughöhe unter dem Gesichtswinkel von Art. 667 Abs. 1 ZGB;
BGE 104 II 86, 103 II 96 und 95 II 404 E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche
Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels
ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei
gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht
oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in
unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte,
dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht
zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten
von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag
Art. 667 Abs. 1 ZGB nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese
trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als
Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche,
schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert;
denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit
für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen
integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die
Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes
Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über
den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen
darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht
der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief
im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere
Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen,
dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin)
erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen,
in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser
Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und
föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der
sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums
(vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel
1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen
Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung
entspricht dem Grundgedanken von Art. 664 ZGB, wonach die herrenlosen
und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der
Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn
auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen
gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque
ad inferos, aaO, S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes
VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender
Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res
omnium communes; THORENS, aaO, S. 278; KNAPP, aaO, S. 29; BLAISE KNAPP,
Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M.,
N. 2964 S. 523; SEILER, aaO, S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht
entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren
ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers
zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die
hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit Art. 3
BV und Art. 6 ZGB im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der
Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen
eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung
nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem
Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons
steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es
kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im
soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit
besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven
Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber
öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen,
dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen
Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung
in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle
eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann
nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur
Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich
der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit
nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB,
wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen
Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung einer Verleihung bedarf
(Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem
Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
Erwägung 6
6.- Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB
auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung
radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar
verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der
Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher
die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden
Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem
Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert
würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB
ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen
Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten
Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen
Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem
Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund
die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender
Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz
vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie
und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss
vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei
diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das
Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR
732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im
Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR
732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen
(Art. 1 Abs. 2 AtG), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (Art. 4 Abs. 1
lit. a AtG). In Art. 5 AtG werden die Voraussetzungen für die Erteilung
dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss Art. 4 Abs. 3 AtG bleiben die
polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit
Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für
vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive
Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2
BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende Handlungen). Der Vollzug
des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes
(USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder
kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten
(Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat
kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von
Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht
an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und
Kantonen BGE 111 Ia 306 E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau
von Atomanlagen BGE 115 Ib 421 E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen
der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine
(ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es
zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von
radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere
Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und
der Betrieb von Atomanlagen (BGE 111 Ia 307) eine originäre Aufgabe der
Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme
- keine Aufgabe des Bundes dar (BGE 111 Ia 309). Dieser übernimmt
nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR
814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe,
die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich
aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH,
Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER,
aaO, S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der
nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im
Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere
baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der
Kantone fallen (vgl. BGE 111 Ia 306 ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981
Nr. 40; vgl. auch SEILER, aaO, S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die
Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer
unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange
nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis
mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht
kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen
neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der
Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes
nicht in die Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende
Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner
Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen
Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit
daher bestätigte (vgl. BGE 111 Ia 311 E. d). Auch kann nicht von einer
Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch
der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht
für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (BGE 111 Ia 311
E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der
Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
Erwägung 8
8.- Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen
Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach Art.
22ter BV. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung
des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und
Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und
teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB
räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt
reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer
zumindest eine aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ableitbare Anwartschaft auf
den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5),
dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept
eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen
im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die
Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der
Art. 22ter BV in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des
Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des
EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser
Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin
nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
Erwägung 9
9.- Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im
EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Begründet
wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den
Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher
Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol"
zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des
Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses
und sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls
denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang
nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig
bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im
EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und
von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung
eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb
sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als
stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das
Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel
1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I,
Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern
1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der
(exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private
auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der
bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit
auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem
Grund angerufen werden kann (BGE 101 Ia 480 f., 104 Ia 178, 108 Ia 136
f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob
sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des
öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW,
Kommentar BV, N. 88 zu Art. 31 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, aaO, S. 376;
HÄFELIN/MÜLLER, aaO, Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, aaO, S. 156 ff.;
TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in:
ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren
nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht
erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den
öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es
ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für
die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen
des EGzZGB mit der Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten
könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem
bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt
(vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches
ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint
und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
Erwägung 10
10.- (Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer
Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen
Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die
staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit
sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
Erwägung 11
11.- a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz
über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an.
Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von
Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in
Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen
und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts
seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen
und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber
unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau
von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen
Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich
im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem
Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung
und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV
verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (Art. 22ter
BV) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen
sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese
bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et
historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967,
Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte
vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen
(vgl. BGE 95 I 499 E. 2, 44 I 158; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW aaO, Rz. 229
ff. zu Art. 31 BV; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer
Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a
ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, aaO, S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang
in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der
Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter
Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 Satz
2 BV). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen,
Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht
schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung
des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (BGE 44 I 169
ff.). Insbesondere sei Art. 664 ZGB dahin auszulegen, "dass die Kantone die
bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie
die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche
Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen
können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug
auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest,
dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in
sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (BGE 44
I 170 f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche
den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der
Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE,
aaO, S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden
von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen
und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze,
Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische
Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige
oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung
von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an
diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die
Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch
die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen
an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft
der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen,
insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder
Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen
und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für
den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit
zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen
die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
(vgl. dazu auch SEILER, aaO, S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung,
so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das
Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches
verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
Erwägung 12
12.- Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des
Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt
insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur
Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der
Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit Art. 667 und Art. 664
ZGB unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass Art. 667
ZGB der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv
fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung
beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von Art. 667
Abs. 1 ZGB allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei
nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater
Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest)
eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem
Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese
zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf
verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt
sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1
Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken
der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten"
zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 664 ZGB. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls
weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten
mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB zu
qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter
einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit
(Art. 664 Abs. 1 ZGB).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine
Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach
dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen
Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt
demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung dar, weil es
den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der
bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer
Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche
Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine
eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend
geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte
Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife,
wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von
Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm
offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche
zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus
Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39
ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass
der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich
Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen
könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG,
welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches
gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das
Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im
Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im
Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken
kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen
verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen
der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die
Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen
auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls
sogar daran scheitern können (vgl. BGE 111 Ia 307 f., 103 Ia 348 E. 8;
SEILER, aaO, S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a
BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht
grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern -
wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit
welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden
Rechte begibt, nämlich seiner Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen
des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und
Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle
beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es
jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die
der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen
Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und
als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht
ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr
bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des
kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem
ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht
gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen
überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende
bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen
wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2
BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften
für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss
als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass
im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden
müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden
Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen
Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von
der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften
(Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das
"Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich
die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht,
so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die
Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen.
Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein
unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren
zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu
überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer
einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46
Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies
vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die
regalrechtlichen Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer
angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin
beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit
der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch
sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge,
Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
Erwägung 13
Erwägung 14
13.- (u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen
sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze
die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als
unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen
das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf
eingetreten werden kann.)