BGE 118 IV 67
118 IV 67
14. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 27. März 1992 i.S. C. gegen
Generaldirektion PTT Regeste
Art. 46 ff. VStrR; Durchsuchung und Beschlagnahme; Funktelefon
(Basisstation mit schnurlosem Mobilgerät).
1. Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses
(E. 1).
2. Die Überwachung von für den Fernmeldeverkehr nicht freigegebenen
und damit geschützten Frequenzbereichen durch die PTT-Betriebe (hier
jener der privaten und militärischen Flugfunkdienste) bildet eine
betriebsbedingte Schranke des Fernmeldegeheimnisses und stellt keine -
durch den Richter zu bewilligende - Telefonüberwachung dar; eine solche
ist im Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich unzulässig (E. 3).
Sachverhalt
A.- Am 5. Dezember 1991 stellte die Sektion Funküberwachung
der Generaldirektion PTT im geschützten Frequenzbereich ziviler und
militärischer Flugfunkdienste ein über ein nicht zugelassenes drahtloses
Funktelefon (schnurloses Telefon, bestehend aus Basisgerät, welches mit
dem Telefonnetz über Kabel verbunden ist, und drahtlosem Mobilgerät,
über welches eine Funkverbindung zum Basisgerät hergestellt werden kann)
über den Anschluss von C. geführtes Telefongespräch fest, zeichnete
dieses auf und erstattete gleichentags Strafanzeige im Sinne von Art. 19
VStrR (Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht;
SR 313.0). Am 11. Dezember 1991 eröffnete die Fernmeldekreisdirektion
Bern gegen C. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts einer Widerhandlung
im Sinne von Art. 42 TVG (Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend
den Telegrafen- und Telefonverkehr; SR 784.10). Gestützt auf einen
Durchsuchungsbefehl der Fernmeldedirektion Bern vom 13. Dezember
1991 wurde am 21. Januar 1992 die Wohnung von C. durchsucht. Bei der
Durchsuchung konnten keine nicht zugelassenen Apparate aufgefunden
werden. C. räumte jedoch ein, früher ein solches Telefon "zum Test"
benutzt zu haben, was aber heute nicht mehr der Fall sei. Das Gerät sei
vernichtet worden.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 1992 wendet sich C. gegen die
Durchsuchung an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Er beantragt,
"die bisherigen Handlungen der PTT als illegal und demzufolge nichtig
und ungültig" zu erklären. Die Generaldirektion PTT beantragt, auf die
Beschwerde nicht einzutreten.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit im
Zusammenhang stehende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des
Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Nach
Art. 28 Abs. 1 VStrR ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die
angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung hat.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen in der Schweiz nicht
zugelassenen Funktelefonapparat verwendet zu haben; er erklärte sogar
anlässlich der Durchsuchung ausdrücklich, ein solches Gerät benutzt zu
haben; dieses habe sich jedoch als unbrauchbar erwiesen und sei daher
vernichtet worden. Eine Beschlagnahme konnte denn auch nicht stattfinden,
da das Gerät nicht vorgefunden wurde. Die Beschwerde richtet sich deshalb
auch nicht gegen die (nicht vorgenommene) Beschlagnahme, sondern gegen
die Durchsuchung und Abhörung telefonischer Gespräche.
c) Soweit sich die Beschwerde gegen die Durchsuchung als
solche ("illegal durchsucht (Hausfriedensbruch)", "zwangsweise
Hausdurchsuchung", "Androhung von Gewalt") und die Abhörung und Aufnahme
telefonischer Gespräche richtet, ist darauf mangels eines aktuellen
Rechtsschutzbedürfnisses nicht einzutreten, da diese abgeschlossen sind
und der Beschwerdeführer dadurch heute nicht mehr beschwert ist (BGE 103
IV 117 E. 1a).
d) Dies gilt grundsätzlich auch für die Ermittlung und Aufzeichnung der
hier in Frage stehenden Funktelefongespräche, die mit der Durchsuchung
in engem Zusammenhang stehen. Das Bundesgericht verzichtet indessen
ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses,
wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, eine
rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre,
sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen
Umständen wieder stellen könnten und an deren Beantwortung wegen der
grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht
(BGE 116 Ia 150 E. 2a; 116 II 729 E. 6; 111 Ib 59 E. 2b).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, setzt doch die Durchsuchung
voraus, dass der Benutzer eines nicht zugelassenen Funktelefons zunächst
durch entsprechende Messungen ermittelt wird. Diese Ermittlungshandlung ist
indessen bereits abgeschlossen, wenn es zur Durchsuchung bzw. Beschlagnahme
kommt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sich der
Beschwerdeführer gegen die Abhörung und Aufzeichnung seiner über das
nicht zugelassene Funktelefon geführten Gespräche richtet.
Erwägung 3
3.- a) Der Beschwerdeführer rügt, die Abhörung, Aufzeichnung und
Verwertung der durch ihn und seine Mitabonnentin geführten Telefongespräche
entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da kein Richter die Abhörung
bewilligt habe; die Abhörung habe ihre Berufs-, Privat-, Intim- und
Geheimsphäre bzw. ihre persönlichen Freiheitsrechte verletzt. Die
Frequenzüberwachung sei der Telefonüberwachung gleichzusetzen, da auch
dort vom Inhalt des telefonischen Gesprächs Kenntnis genommen werde.
b) In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von Art. 6 und 8
EMRK, indem das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt werde.
Inwieweit Art. 6 EMRK durch die Feststellung und Aufzeichnung
der Telefongespräche verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich; der
Beschwerdeführer nennt zur Begründung lediglich das Stichwort der
Verhältnismässigkeit. Da einzig die Verletzung der persönlichen
Geheimsphäre des Beschwerdeführers in Frage steht, ist die
Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang zu prüfen; nach der
Rechtsprechung zählen Telefongespräche zur Privatsphäre, die durch
Art. 8 EMRK geschützt wird (BGE 109 Ia 280; FROWEIN/PEUKERT, Europäische
Menschenrechtskonvention, Kommentar, Art. 8 N 1, 2, 11, 34). Soweit
wie im vorliegenden Fall einzig ein Eingriff in das Post-, Telefon- und
Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht,
reicht der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht weiter als Art.
36 Abs. 4 BV und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen
Freiheit (BGE 109 Ia 280).
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die
Verwaltungsbehörden gestützt auf die gesetzliche Regelung (Art. 66, 72
BStP; Art. 45-60 VStrR) nicht befugt sind, im Verwaltungsstrafverfahren
die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs anzuordnen,
denn es wird dafür weder eine Verwaltungsbehörde zuständig erklärt, noch
diese Massnahme zur Verfügung gestellt; eine echte Gesetzeslücke liegt
nicht vor (Bericht des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. Februar 1990
über seine Amtstätigkeit im Jahre 1989, S. 442; SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 179octies/Art. 400bis StGB N 15; PETER, Das neue Bundesgesetz über
den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, SJZ 1979, 309).
d) Von einer Telefonüberwachung, die nur mit Zustimmung des Richters
bewilligt werden könnte, kann indessen im vorliegenden Fall nicht die
Rede sein.
aa) Soweit wie hier ein Eingriff in das Post-, Telefon- und
Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht,
betrifft dieser die Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BV, welcher in Form
eines eigenständigen verfassungsmässigen Rechts als Bestandteil des
Persönlichkeitsschutzes und damit des verfassungsmässigen Rechts auf
persönliche Freiheit die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und
Telegrafengeheimnisses gewährleistet; es richtet sich sowohl gegen die
Angehörigen der PTT-Betriebe als auch gegen andere Strafverfolgungsorgane
des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 115 IV 70 E. 2a und b, mit
Hinweisen; BGE 109 Ia 279 E. 4a; vgl. zum Schutzbereich auch ZBl 86 [1985]
22, mit Hinweisen). Dem Geheimnis unterliegen alle Informationen, die
einer Übermittlungseinrichtung, die zum Post-, Telefon- und Telegrafenwesen
zählt, übergeben werden.
bb) Der verfassungsrechtlich gewährleistete persönliche
Geheimbereich erhält einen verstärkten strafrechtlichen Schutz durch
die Art. 179bis-179septies StGB. Diese Bestimmungen schützen mündliche
Äusserungen, die nicht für einen grösseren, nicht durch persönliche
Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind; sie stellen daher
nur das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter
Strafe (vgl. BBl 1968 I 593; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179bis StGB N
3). Radioelektrisch übertragene Gespräche, die durch den Äther und damit in
Hörweite von jedermann, der einen Radioempfänger besitzt, geführt werden,
liegen nicht mehr innerhalb des persönlichen Geheimbereiches (BBl 1968
I 597; vgl. auch METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen
Geheimbereiches gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme-
sowie Abhörgeräte, Diss. Bern, 1972, S. 106). Die Einschränkung kann
in dieser allgemeinen Form indessen nicht gelten, werden doch auch
die normalen Ferngespräche heute meist durch Richtstrahleinrichtungen
drahtlos übermittelt; diesen Gesprächen den Geheimnisschutz abzusprechen,
liesse sich mit Art. 36 Abs. 4 BV nicht vereinbaren (vgl. auch REHBERG,
Unzureichende Strafbestimmungen gegen das Abhorchen fremder Gespräche,
SJZ 1971, 108). Sofern daher für die drahtlose Übermittlung solcher
Telefongespräche spezielle, diesem Zweck vorbehaltene Frequenzen benutzt
werden, die nicht mit den üblichen, dem normalen Radiohörer zur Verfügung
stehenden Geräten empfangen werden können, haben diese Gespräche als
nichtöffentliche zu gelten (vgl. SCHUBARTH, aaO, N 28).
cc) Die PTT-Betriebe haben gemäss Art. 1 TVG das ausschliessliche
Recht, Sende- und Empfangsanlagen sowie Anlagen jeder Art, die der
elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung
dienen, zu erstellen und zu betreiben. Im Rahmen ihres allgemeinen
Leistungsauftrages (Art. 4 TVG) und der ihnen übertragenen Aufgaben
haben die PTT-Betriebe dafür zu sorgen, dass Fernmeldeanlagen so erstellt,
betrieben und unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet
werden (Art. 22 Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz;
SR 784.101); die PTT-Betriebe sind daher auch berechtigt, Leitungen und
Apparate, die den Betrieb stören oder Personen und Sachen gefährden,
jederzeit abzuschalten oder zu entfernen; zu diesem Zweck ist ihren
Organen der freie Zutritt zur Kontrolle der an das öffentliche Telefonnetz
angeschlossenen Leitungen und Apparate zu gewähren; Anlageteile, die
den Telefonbetrieb stören oder Personen oder Sachen gefährden, sind
sofort ausser Betrieb zu setzen (Art. 17 Verordnung 3 zum Telegrafen-
und Telefonverkehrsgesetz; Telefonordnung, SR 784.103).
dd) Aus dem gesetzlichen Auftrag, den Fernmeldeverkehr technisch
störungsfrei abzuwickeln und den ordnungsgemässen Gebrauch der
Fernmeldeeinrichtungen im Zusammenhang mit dem Telefonbetrieb
zu überwachen, ergeben sich betriebsbedingte Schranken des
Fernmeldegeheimnisses (vgl. für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, Kommentar
zum Grundgesetz, N 67 f.).
Wird daher die durch die Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzgebung
angestrebte gute Ordnung (vgl. BGE 103 IV 120) - deren Einhaltung
nur bei Benützung der von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur
Verfügung gestellten oder bewilligten Fernmeldeanlagen vermutet
werden kann - gestört, so haben die PTT-Betriebe gestützt auf die
erwähnten Bestimmungen den Störer zu ermitteln und die Störung zu
beseitigen. Die Ermittlung des Störers geschieht nicht durch eine
eigentliche Überwachung und Aufzeichnung des künftigen (PETER HUBER,
Der Schutz der Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979,
ZStrR 1980, 296 f.) Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person zur
Aufklärung von Straftaten (RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜCHTER/WOLTER,
Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG, § 100a N 1), sondern durch
Überwachung des zu diesem Zwecke nicht freigegebenen und damit geschützten
Frequenzbereiches bereits aus betriebstechnischen Gründen auch ausserhalb
eines Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall benutzte das fragliche mobile
Gerät einen den zivilen und militärischen Flugfunkdiensten vorbehaltenen
geschützten Frequenzbereich. Dass die Verwendung eines solchen Gerätes
unter Umständen eine Gefährdung von Personen und Sachen bewirken kann,
liegt auf der Hand; das fernmeldepolizeiliche Eingreifen der PTT-Betriebe
war somit geboten.
ee) Von einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kann deshalb keine
Rede sein, weil die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe rein dienstlicher bzw.
betriebstechnischer Natur sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 TVG) und lediglich
dazu dienen, die unzulässige Verwendung der geschützten Frequenz zu
beweisen. Der Inhalt der geführten Gespräche, der ohnehin nur soweit zur
Kenntnis genommen werden darf, als es zur Erfüllung der Kontrollaufgabe
erforderlich ist (vgl. SPITZER, Das Post- und Telefongeheimnis, ZBl 1955,
547), ist für das Verwaltungsstrafverfahren daher ohne jeden Belang. Er
unterläge in jedem Fall bezüglich allfälliger anderer Verfahren einem
Verwertungsverbot, da die Telefonüberwachung, das heisst das Überwachen
von Telefongesprächen bezüglich Gesprächsteilnehmer und Inhalt im Rahmen
eines Verwaltungsstrafverfahrens zum Zwecke der Sachverhaltserforschung
grundsätzlich unzulässig ist. Die bei der Ermittlung der Störungen
erstellten dienstlichen Aufzeichnungen von Gesprächen sind PTT-intern
geheimzuhalten (vgl. Art. 6 TVG); entsprechende (inhaltliche) Einzelheiten
des Fernmeldeverkehrs des ermittelten Teilnehmers dürfen nur im Rahmen des
gerichtlichen Verfahrens - und zwar nur soweit unbedingt erforderlich -
Dritten gegenüber offengelegt werden, um eine Verfolgung wegen einer
Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG zu ermöglichen (vgl. dazu für
das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, aaO, N 68). Da der Beschwerdeführer
nicht bestreitet, das in Frage stehende Gerät benutzt zu haben, brauchen
im vorliegenden Fall die dienstlichen Aufzeichnungen dem Gericht nicht
bekanntgegeben zu werden, womit das Fernmeldegeheimnis ohnehin gewahrt ist;
denn von einer Verletzung dieses Grundrechts kann dann nicht die Rede sein,
wenn - wie hier - einzig Angehörige der PTT-Betriebe im Zusammenhang mit
der Behebung von betrieblichen Störungen von fremden Gesprächen Kenntnis
erhalten (vgl. Art. 6 TVG).
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines
Funktelefons, welches nicht die von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck
zur Verfügung gestellten und damit geschützten Frequenzen benutzt, damit
rechnen musste, dass er in den anderen Benutzern von Fernmeldeeinrichtungen
vorbehaltenen Frequenzbereich gelangt und seine Gespräche daher von
diesen mitgehört werden können. Von einer Verletzung des persönlichen
Geheimbereichs könnte auch aus diesem Grund kaum die Rede sein.