BGE 118 IV 405
118 IV 405
69. Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1992 i.S. R. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG; öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit
zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
Die öffentliche Bekanntgabe eines Verfahrens zur Herstellung oder
Umwandlung von Drogen und die öffentliche Bekanntgabe bisher unbekannter
Formen des Konsums von Drogen werden von den Strafbestimmungen des
Betäubungsmittelgesetzes nicht erfasst (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- In der Zeitschrift "S." vom 16. Juli 1990 erschien eine Reportage
mit dem Titel "Höllenrauch". Darin wird anhand einer Bildfolge von sechs
Fotos mit kurzen Erläuterungen geschildert, wie sich aus Kokain "Crack"
herstellen lässt.
R. hat als Chefredaktor die Verantwortung für den Artikel
übernommen. Er hat den Auftrag erteilt, ihn zu verfassen, und entschieden,
ihn drucken zu lassen.
B.- R. wurde angeklagt, öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb
oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgegeben zu haben; durch die
Veröffentlichung der Bildfolge mit dazugehöriger Legende habe er einer
unbestimmten Vielzahl von Dritten ein leichtfassliches Rezept zur
Herstellung von Crack gegeben.
Am 24. Mai 1991 sprach das Bezirksgericht Zürich R. frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft befand das Obergericht des Kantons
Zürich R. am 24. Januar 1992 schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG und bestrafte ihn
mit Fr. 4'000.-- Busse.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG macht sich strafbar:
"wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder
öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln bekanntgibt"
"celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en
consommer"
"chiunque pubblicamente istiga al consumo di stupefacenti o
rivela la possibilità di acquistarli o di consumarli."
Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung (Art. 19 Ziff. 3 BetmG).
b) In dem in BGE 104 IV 293 ff. auszugsweise veröffentlichten
Urteil vom 19. Dezember 1978 legte das Bundesgericht dar, öffentlich
bekanntgegeben werden müsse nach dem deutschen Text von Art. 19
Ziff. 1 Abs. 8 BetmG eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauteten:
"révèle des possibilités", "rivela la possibilità". Mit dem deutschen und
italienischen und gegen den französischen Text sei anzunehmen, dass schon
die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genüge. Sie
könne allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner
Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen. Dem Wort "Gelegenheit" könnte man
zwar einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne
und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder
zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext liessen
aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, so dass darunter zwanglos auch
Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden
werden könnten. Diese Auslegung entspreche dem Sinn des Gesetzes
besser. Die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs-
und Konsumformen könne mitunter schädlicher sein als die öffentliche
Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder
Konsum, die sich von selbst erschöpfe oder ein für allemal unterbunden
werden könne. Weiter führte das Bundesgericht aus, die öffentliche
Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln
bedürfe nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen,
an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setze auch nicht notwendig
den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu
veranlassen. Die Tat könne vielmehr auch fahrlässig verübt werden. Doch
könne die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder
Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Die Bekanntgabe müsse auch
objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern,
Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben,
auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von
Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Vernünftiges Ermessen
müsse entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und
Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheine, den Drogenmissbrauch namhaft
auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort)
allgemein bekannten Tatsachen werde den Drogenmissbrauch, wenigstens
in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete
Veröffentlichungen seien entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt
amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben
über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren,
verlangen und rechtfertigen könnten.
In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 nahm das Bundesgericht an,
der Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG sei erfüllt, wenn in
einer Zeitschrift beschrieben werde, wie in unseren Klimaverhältnissen
Marihuana zu pflanzen und zu ernten sei. Entsprechendes gelte für den
Hinweis auf die Möglichkeit, Marihuana Speisen beizumischen.
c) Das Bezirksgericht führt aus, das Gesetz umschreibe in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG genau, welche Handlungen strafbar
seien. Damit setze es einer ausdehnenden Auslegung eine enge Grenze. Die
Veröffentlichung eines Umwandlungsverfahrens sei in Art. 19 Ziff. 1 BetmG
nicht genannt. Hätte sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen wollen,
hätte er sie, dem Aufbau von Art. 19 Ziff. 1 BetmG entsprechend,
ausdrücklich erwähnt. Hier gehe es nicht um die Bekanntgabe einer
Herstellungs-, sondern einer Umwandlungsmethode; es werde gezeigt,
wie sich aus einem Betäubungsmittel (Kokain) ein anderes (Crack)
gewinnen lasse. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG müsste bei Bejahung der
Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb noch weiter ausgelegt werden,
als dies das Bundesgericht in BGE 104 IV 293 getan habe. Das Gesetz sei
ausserdem verfassungskonform auszulegen. Es sei jene Auslegung zu wählen,
die die Pressefreiheit sowenig wie möglich einschränke. Die ausdehnende
Auslegung in BGE 104 IV 293 beeinträchtige die Freiheit der Presse, sich
zu aktuellem Geschehen von öffentlichem Interesse zu äussern und die
Bevölkerung zu informieren, ohne klare gesetzliche Grundlage. Mit dem
hier zu beurteilenden Artikel habe man über Veränderungen im Drogenmilieu
berichten und vor der immer härter werdenden Drogenszene warnen wollen. Die
warnende Grundhaltung des Artikels zeige sich bereits an der Überschrift
"Höllenrauch". Der Informationscharakter des Artikels gehe auch aus dem ihm
angefügten Interview mit dem Chef des Betäubungsmittelkommissariats Zürich
hervor. Darin werde eindringlich vor den neuen Konsumformen von Kokain
gewarnt. Die Reportage sei daher nicht geeignet, den Drogenmissbrauch
namhaft zu fördern, auch wenn ein Teil des Artikels als Umwandlungsrezept
tauge.
d) Die Vorinstanz führt aus, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
solle die öffentliche Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum
Betäubungsmittelkonsum gelange, verhindern. Auch die Bekanntgabe eines
Herstellungsverfahrens stelle ein solches Mittel dar. Die Umwandlung von
Kokain in Crack sei nichts anderes als die Herstellung von Crack. Die
Herstellung von Betäubungsmitteln beruhe auf chemischen Prozessen, die
immer in einer Umwandlung von Stoffen bestünden. Es sei belanglos, ob der
Grundstoff bereits unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Eignung
der Bekanntgabe, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, sei hier
zu bejahen. Crack spreche vor allem Haschischkonsumenten an, da es sich
im Gegensatz zum Kokain zum Rauchen eigne. Aus dem Artikel ergebe sich
im übrigen, dass das Verfahren der Herstellung von Crack nicht allgemein
bekannt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe damit den objektiven
Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG verwirklicht. Er habe
fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten werde nicht gerechtfertigt dadurch,
dass an einer Pressekonferenz des Gesundheits- und des Polizeivorstandes
der Stadt Zürich über das Thema referiert und die Produktion von "Free
Base" vorgeführt und erläutert worden sei.
e) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Bekanntgabe eines Rezepts falle
nicht unter die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes. Art. 19
Ziff. 1 Abs. 8 BetmG spreche nicht von der Herstellung von Drogen,
sondern von deren Erwerb bzw. Konsum. Erwerben könne man nur von einem
Veräusserer, nicht selbst durch Herstellung.
Erwägung 2
2.- a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG enthält eine detaillierte Umschreibung der
verschiedenen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehenden strafbaren
Tätigkeiten. Die Absätze 1-5 betreffen durchwegs Verhaltensweisen,
bei denen der Täter mit Betäubungsmitteln oder Stoffen, aus denen
Betäubungsmittel hergestellt werden, unmittelbar zu tun hat. In den
drei folgenden Absätzen werden erfasst Vorbereitungshandlungen zu den
in den Absätzen 1-5 genannten Straftaten (Abs. 6), die Finanzierung
des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und die Vermittlung
der Finanzierung (Abs. 7) sowie die öffentliche Aufforderung zum
Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit
zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Abs. 8). Das Gesetz
nennt die strafbaren Handlungen abschliessend. Es erfasst nicht jede
im Zusammenhang mit Drogen denkbare und möglicherweise als strafwürdig
empfundene Verhaltensweise. Nach dem hier zur Diskussion stehenden
Absatz 8 sind einzig strafbar einerseits die öffentliche Aufforderung
zum Betäubungsmittelkonsum und andererseits die öffentliche Bekanntgabe
der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
b) Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet die öffentliche
Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln
die Bekanntgabe, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren
kann. Das ist etwas anderes als der öffentlich gemachte Hinweis,
wie ein Betäubungsmittel hergestellt oder, wie hier, in ein anderes
umgewandelt werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe von Herstellungs-
und Umwandlungsmethoden ist ein Verhalten, das vom Wortlaut des Art. 19
Ziff. 1 Abs. 8 BetmG nicht erfasst ist, und zwar weder vom deutschen noch
von den romanischen Gesetzestexten. Dabei spielt es entgegen BGE 104 IV
293 E. 2b keine Rolle, dass der deutsche und der italienische Gesetzestext
den Ausdruck "Gelegenheit" bzw. "possibilità" in der Einzahl und der
französische Gesetzestext den Ausdruck "possibilités" in der Mehrzahl
verwendet. Ebenso ist unerheblich, dass die romanischen Gesetzestexte
nicht von "Gelegenheit", sondern von "Möglichkeit" ("possibilités";
"possibilità") sprechen; der Ausdruck "possibilité" hat jedenfalls auch den
Sinn von "occasion" (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française,
1987, S. 1492). Hätte der Gesetzgeber den öffentlichen Hinweis, wie
Betäubungsmittel hergestellt, umgewandelt oder in anderer als bisher
bekannter Form konsumiert werden können, unter Strafe stellen wollen,
hätte er einen zusätzlichen Absatz, der solche Verhaltensweisen hinreichend
umschreibt, in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufnehmen müssen. Die Bekanntgabe
von Herstellungs- und Umwandlungsverfahren und neuer Konsumformen nach
geltendem Recht zu bestrafen, widerspricht dem Grundsatz "nullum crimen
sine lege", der sich ergibt aus Art. 1 StGB, Art. 4 BV (BGE 112 Ia 112
E. 3a) sowie Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Paktes über
bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; vgl. LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER,
24. Aufl., 31. Lieferung zu EMRK Art. 7/IPBPR Art. 15 N 8). Im Urteil BGE
104 IV 293 ff. selber wird die Unvereinbarkeit der ausdehnenden Auslegung
mit dem Gesetzeswortlaut deutlich. In der nicht veröffentlichten Erwägung
3a wird gesagt, die Möglichkeit, Marihuana zu pflanzen und zu ernten,
stelle eine Möglichkeit dar, in den Besitz von Marihuana zu gelangen, es
also im Sinne des Gesetzes zu erwerben. Damit wird dem Ausdruck "erwerben"
ein Sinn beigelegt, den er üblicherweise nicht hat. Wer beispielsweise
Getreide sät, erntet dieses später und erwirbt es nicht.
c) Die hier gegebene Auslegung trägt zudem der Presse- und
Informationsfreiheit Rechnung. Äusserungen, wie sie sich im zur
Beurteilung stehenden Artikel finden, fallen in den Schutzbereich dieser
Grundrechte. Deren Einschränkung bedarf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage (BGE 115 IV 77 E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55
N 60; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., N 1132).
d) Ein Vergleich mit anderen Gesetzesbestimmungen spricht ebenfalls
für die hier vertretene Auffassung.
aa) Nach Art. 210 StGB a. F. wurde bestraft, wer, um der Unzucht
Vorschub zu leisten, auf eine Gelegenheit zur Unzucht öffentlich aufmerksam
machte. Die Tathandlung ("öffentlich aufmerksam machen") dürfte der Sache
nach übereinstimmen mit jener von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ("öffentlich
bekanntgeben"). Auch diese Bestimmung hat man stets dahingehend verstanden,
dass sie den öffentlichen Hinweis erfasst, wo (und gegebenenfalls wann)
Unzucht betrieben werden kann (vgl. BGE 111 IV 68 ff.; 108 IV 172 ff.),
nicht aber den Hinweis betreffend "Rezepte" zur Unzucht.
bb) Gemäss Art. 226 Abs. 3 StGB ist strafbar, wer jemandem, der, wie er
weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen
oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt. Nach
Art. 32 Abs. 4 AtG (SR 732.0) wird bestraft, wer jemandem Anleitung zur
Herstellung von radioaktiven Stoffen oder Einrichtungen gibt, von dem er
weiss oder annehmen muss, dass er plant, einen verbrecherischen Gebrauch
davon zu machen. Wenn der Gesetzgeber in bezug auf Sprengstoffe, giftige
Gase und radioaktive Stoffe den Tatbestand des Anleitunggebens so genau
umschreibt, ist nicht zu ersehen, weshalb er dies, wenn er Entsprechendes
in bezug auf Betäubungsmittel wollte, dort nicht ebenfalls getan hat.
e) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG
ergibt sich nichts für die in BGE 104 IV 293 vertretene ausdehnende
Auslegung.
Weder im Postulat Vincent (Amtl. Bull. 1972 N 1321 f.), auf das Art. 19
Ziff. 1 Abs. 8 BetmG zurückgeht, noch in der Botschaft des Bundesrates
betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel
vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1348 ff., insb. 1366/7) wird gesagt,
öffentliche Bekanntgaben von Herstellungsverfahren und Konsumformen seien
strafrechtlich zu erfassen. Einzig Delachaux (Drogues et législation,
Diss. Lausanne 1977, S. 189) legt dar, der Ausdruck "possibilités
de s'en procurer" müsse in einem weiten Sinne verstanden werden,
der auch die Mittel, unbefugt Betäubungsmittel zu erlangen, umfasse,
darin eingeschlossen die Herstellungsverfahren. Einen Beleg aus der
Entstehungsgeschichte dafür nennt er jedoch nicht.