BGE 118 II 225
118 II 225
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 1992 dans la
cause F. contre dame F. (recours de droit public) Regeste
Art. 4 BV; Art. 145 Abs. 2 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen nach
Einreichung der Scheidungsklage: Unterhaltsbeitrag an eine Ehefrau,
die im Konkubinat lebt.
1. Während der Dauer des Scheidungsverfahrens entfällt der
Unterhaltsanspruch, sofern seine Geltendmachung rechtsmissbräuchlich ist:
das ist namentlich dann der Fall, wenn die unterhaltsberechtigte Ehegattin
vollumfänglich von ihrem Lebenspartner unterstützt wird (E. 2c, aa).
2. Es ist willkürlich, einer im Konkubinat lebenden Ehefrau einzig
darum einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, weil das Konkubinat kein
schuldhaftes Verhalten darstelle, ohne zu prüfen, ob der Lebenspartner sie
wie eine Ehefrau unterstützt: entscheidend bei der Anwendung von Art. 145
Abs. 2 ZGB ist der Unterhaltsbedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten
(E. 2c, bb).
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- c) L'art. 145 al. 2 CC dispose que, après l'introduction d'une
demande en divorce, le juge prend les mesures provisoires nécessaires,
notamment au sujet de l'entretien de la famille.
aa) L'obligation d'entretien trouve son origine dans les effets
généraux du mariage, soit dans l'art. 163 al. 1 CC qui impose au mari
et à la femme de contribuer, chacun selon ses facultés, à l'entretien
convenable de la famille (cf., sur cette nouvelle disposition, ATF 114 II
16 consid. 3). Après la séparation des époux consécutive à l'introduction
d'une action en divorce, l'obligation d'entretien subsiste, indépendamment
de toute faute exclusive ou prépondérante de celui qui demande à bénéficier
de cet entretien; en effet, le juge des mesures provisoires n'est, en
règle générale, pas en mesure de statuer sur le problème de la faute,
qui devra, le cas échéant, être examiné à l'occasion des prétentions
fondées sur les art. 151 et 152 CC (BÜHLER/SPÜHLER, Die Ehescheidung,
Berner Kommentar, ad art. 145, No 131, p. 259 et les références).
Ce n'est que dans des cas exceptionnels que la prétention d'un époux
à être entretenu par l'autre peut être écartée pour le motif qu'elle
constituerait alors un abus de droit de sa part au sens de l'art. 2 al. 2
CC. Il est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence que le
concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un de ces cas,
dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin,
qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient
des époux unis par le lien du mariage.
C'est dans ce sens que se prononcent les auteurs (BÜHLER/SPÜHLER,
op.cit., No 134, p. 260, et Ergänzungsband, No 134, p. 91; HANS HINDERLING,
Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurich 1967, p. 199-200, et
Zusatzband, Zurich 1981, p. 160; FRANK/GIRSBERGER/VOGT WALDER-BODNER/WEBER,
Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zurich
1984, par. 8 Rz. 21 p. 92-93 et Rz. 25 p. 94; HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Kommentar zum Eherecht, vol. 1, Berne 1988, p. 454; avec une certaine
réserve, CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et
leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Genève 1982,
p. 75-76). C'est également dans ce sens qu'ont statué des juridictions
cantonales. Ainsi l'Obergericht du canton de Zurich a jugé, le 12 août
1975, que constitue une situation qui contredit manifestement le sens
du droit celle de la femme qui prend, dans le concubinage qu'elle forme
avec son partenaire, la place d'une femme mariée et bénéficie de tous
les droits de cette dernière, mais néanmoins fait valoir ces droits une
seconde fois à l'égard de son mari (RSJ 1976, No 48, p. 162). La Cour de
cassation civile du canton de Neuchâtel, dans un arrêt de 1984, était du
même avis (RJN 1984, p. 86-87), ainsi que la Cour d'appel du canton de
Berne (RJB 1987, p. 237-238, consid. III 2).
bb) En se contentant d'examiner si la demanderesse commettait une faute
en vivant en concubinage avec un tiers, et en retenant que tel n'était pas
son cas puisque le lien conjugal était déjà irrémédiablement rompu et que
les parties étaient séparées depuis un certain temps, les juges cantonaux
ont recouru à un critère qui n'a pas à être pris en considération dans
l'examen d'une demande d'entretien fondée sur l'art. 145 al. 2 CC. Ce qui
importe pour l'application de cette disposition, c'est de savoir si le
versement d'une pension est nécessaire pour le demandeur, autrement dit
s'il a besoin des subsides réclamés. Les juges cantonaux devaient donc
rechercher non pas si le concubinage de la demanderesse est excusable, ce
qu'ils ont admis au motif que "cela est conforme à la nature humaine qui a
horreur du vide sentimental", mais bien si l'épouse mène avec son concubin
une vie analogue à celle d'une femme mariée, autrement dit si celui-ci
contribue à son entretien et à celui des enfants qui se trouvent avec eux
comme le ferait un mari, de telle sorte que la demanderesse commettrait
un abus de droit en réclamant une pension. Faute de s'être prononcée sur
ce problème, l'autorité cantonale a fait une application insoutenable
de l'art. 145 al. 2 CC et est ainsi tombée dans l'arbitraire. Dès lors,
dans la mesure où il est recevable, le recours apparaît bien fondé.