BGE 118 IB 145
118 Ib 145
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
26. Juni 1992 i.S. D. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde). Regeste
Art. 88 und Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 4 und Art. 7 ANAG sowie
Art. 8 EMRK; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers.
1. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer
(E. 1).
2. Bei der Zulässigkeitsprüfung ist grundsätzlich auf die aktuellen
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abzustellen (E. 2).
3. Art. 7 ANAG bildet die Grundlage für einen Anspruch des
ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung;
für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig
entscheidend, ob formell eine Ehe besteht (E. 3).
4. Dagegen setzt eine Berufung auf Art. 8 EMRK voraus, dass die Ehe
auch tatsächlich als Gemeinschaft geführt wird (E. 4).
5. Verneinung der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im
vorliegenden Fall (E. 5).
6. Hat der Ausländer keinen Anspruch auf Erteilung einer
Anwesenheitsbewilligung, ist er nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen
Beschwerde legitimiert (E. 6).
Sachverhalt
A.- Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete
am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin
S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung,
wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau
zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht
mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr
restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit
gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe
angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass
die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht
mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht
mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons
Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der
Fremdenpolizei ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher
Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom
2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der
Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner
Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen
Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter
D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand
des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil
des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe
mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende
Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der
Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung
von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen
Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die
zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von
Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich
keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf
eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm
einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK;
SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische
Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe
weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK einzugehen ist, muss
allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher
Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
Erwägung 2
2.- a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine
Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf
Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar
1992 ist jedoch der neue Art. 7 ANAG in Kraft getreten (Gesetzesnovelle
vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für
einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im
vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung
bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf Art. 7
ANAG berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht
entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht
gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 OG). Hingegen ist für die Zulässigkeit
einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass
die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der
Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige
Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen,
die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung
eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter
Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils
die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung,
stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt
ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder
tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht
stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände
im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen
Entscheides ab (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b). Dies tut es insbesondere
auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch
auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (BGE 109 Ib 183 und
daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die
Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin
befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (Art. 105 OG);
vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel
der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen
Menschenrechtskonvention zu Art. 8 EMRK zu. Dieses Vorgehen gewährleistet
nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch
den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues
Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht
es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei
den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand,
sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl. BGE 116
Ia 213/4 E. 4a; 113 Ia 425 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der
neue Art. 7 ANAG berücksichtigt werden kann.
Erwägung 3
3.- a) Art. 7 ANAG lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er
Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn
ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die
Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und
namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043),
der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit
Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von Art. 7 ANAG nicht
ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich,
ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber
bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von Art. 7 ANAG
aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der
Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten
Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die
Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die
Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur
so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den
tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer
ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige
Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung
der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988
S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989
N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und
in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die
Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine
Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf
Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die
bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten
tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "...,
solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit
(und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem
Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S
124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die
Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft
leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der
Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines
schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht
zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer
Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren -
richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner
eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er
gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte,
selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung
zu beantragen.
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor
der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann
aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen
nichts anderes gelten (Art. 4 Abs. 2 BV). Das Fehlen der tatsächlichen
Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in Art. 7 ANAG muss daher
als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber
betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten
befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit
erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte
sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So
weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die
Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass Art. 7 ANAG so
lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines
Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich
besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies
wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht
mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen;
vorbehalten sind insbesondere die in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich
vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage,
ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches
auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage
und nicht mehr des Eintretens (vgl. BGE 115 Ib 99 E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit
einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner
schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit
Inkrafttreten von Art. 7 ANAG eine anspruchsbegründende Norm für eine
Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar
1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht
nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen;
abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner
geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich
insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer
die Möglichkeit, sich auf Art. 7 ANAG zu berufen, wieder weggefallen.
Erwägung 4
4.- a) Es bleibt zu prüfen, ob Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer einen
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf
kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht
(Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat,
die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in
der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb
eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich
gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4
ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet Art. 8 EMRK eine Grundlage für einen Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung (BGE 116 Ib 355 E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei Art. 7 ANAG setzt eine Anrufung von Art. 8 EMRK ebenfalls
voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus
entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf
diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe
weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht
zutrifft. Da Art. 8 EMRK grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen
Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren
(FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201,
N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als
Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe
dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür
trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise
wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in
Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung nicht mehr auf Art. 8 EMRK berufen. Erst recht gilt
dies seit der Scheidung.
Erwägung 5
5.- Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung, als dafür einzig Art. 8 EMRK in Frage kam,
keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte
sich mit dem Inkrafttreten von Art. 7 ANAG, das heisst vom 1. Januar
1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber
jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin
Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die Zulässigkeit
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12.
Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher
im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
Erwägung 6
6.- Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer
Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich
geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG. Die Beschwerde ist daher
auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (BGE 114 Ia 311/2
E. 3b; 109 Ib 180 E. 2).