BGE 118 IB 100
118 Ib 100
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 17. Januar 1992 i.S. Preiswerk & Cie AG gegen Kommission für die
Exportrisikogarantie sowie Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Regeste
Art. 1-5 und 11-13 des Bundesgesetzes vom 26. September 1958 über
die Exportrisikogarantie (ERGG; SR 946.11) sowie Art. 3 der Verordnung
vom 15. Januar 1969 über die Exportrisikogarantie (ERGV; SR 946.111);
Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie.
1. Gegen einen Entscheid, mit dem die Auszahlung aus einer gewährten
Exportrisikogarantie verweigert wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zulässig (E. 1).
2. Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie;
eine solche kommt namentlich erst dann in Frage, wenn der Bestand der
gewährleisteten Forderung verbindlich feststeht (E. 2 und 3).
3. Wird vom ausländischen Vertragspartner ein sogenannter "performance
bond", das heisst eine vom schweizerischen Exporteur in Form einer
abstrakten Bankgarantie gestellte Erfüllungsgarantie, eingelöst, kommt
eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie grundsätzlich erst dann in
Frage, wenn verbindlich feststeht, dass der Abruf ungerechtfertigt war. Der
"performance bond" wird ausserdem nicht von der Exportrisikogarantie für
das Grundgeschäft gedeckt, sondern muss zusätzlich der Exportrisikogarantie
unterstellt worden sein (E. 4, 5 und 8).
Sachverhalt
A.- Am 29. Dezember 1982 schloss die Preiswerk & Cie AG mit
der Wilaya de Mostaganem, einer Verwaltungseinheit des algerischen
Staates, einen Vertrag über die Erstellung von vier Schulhäusern
("collèges d'enseignement moyen") mit je 20 dazugehörenden Wohneinheiten
("logements"). Der Gesamtpreis setzte sich aus einem transferierbaren
Teil von SFr. 30'088'224.-- sowie einem in Algerien zu belassenden Betrag
in algerischen Dinaren (DA) von DA 7'285'975.-- zusammen.
Die Preiswerk & Cie AG verpflichtete sich, eine Gewährleistungsgarantie
("garantie de bonne fin") über 10% des Preises zu stellen, welche die
richtige Erfüllung des Vertrages garantieren und als Sicherheit für
allfällige Forderungen der Bauherrin dienen sollte. Unabhängig von der
Erfüllungsgarantie war ferner die Erhebung einer Vertragsstrafe (Pönale,
"pénalité de retard") durch die Bauherrin zu Lasten der Preiswerk &
Cie AG vorgesehen für den Fall verspäteter Vollendung der Bauten; diese
Pönale war begrenzt auf einen Maximalbetrag von 5% des Vertragspreises.
Den Exportkredit im Umfang von 85% der Preissumme in Schweizer
Franken finanzierte ein Bankenkonsortium, das unter Federführung der
Schweizerischen Bankgesellschaft am 28. Juni 1983 den Kreditvertrag
mit dem Crédit Populaire d'Algérie abschloss. Die Stellung der
Gewährleistungsgarantie erfolgte ebenfalls bei der Schweizerischen
Bankgesellschaft, welche ihrerseits den von der Bauherrin
bezeichneten Crédit Populaire d'Algérie mit der Ausstellung einer
Erfüllungsgarantie gegenüber der Wilaya de Mostaganem beauftragte;
die Schweizerische Bankgesellschaft stellte am 21. Juni 1983 zur
Sicherung des Remboursanspruches der algerischen Bank eine Rückgarantie
("contre-garantie de bonne exécution") über SFr. 3'008'822.40 sowie
eine solche über DA 728'597.50 aus. Diese Rückgarantien waren auf erste
schriftliche Aufforderung hin unabhängig vom Grundverhältnis abrufbar.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
der Preiswerk & Cie AG mit Verfügung vom 29. März 1983 eine
Exportrisikogarantie für den Bauauftrag zu einem Garantiesatz von 70%
beziehungsweise einer Garantiesumme von SFr. 28'234'966.--. Daneben
gewährte das Departement mit separater Verfügung vom 13. Juni 1983
eine Exportrisikogarantie zu einem Satz von 75% für die darin als
"performance bond" bezeichnete Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie;
die entsprechende Garantiesumme betrug SFr. 2'507'281.--. Die
Garantieverfügung enthielt unter anderem unter der Rubrik "Zusätzliche
Bedingungen" folgende Anmerkung:
"Schäden bezüglich der Gewährleistungsgarantie oder performance
bond sind
nur gedeckt, falls diese auf Gründe zurückzuführen sind, die unter das
ERG-Gesetz fallen, und sofern nicht ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen
rechtsmissbräuchliche Beanspruchung vorliegt."
Bei der Bauausführung ergaben sich Verzögerungen, die Mehrkosten
bewirkten. Da die Preiswerk & Cie AG dafür die algerische Bauherrin
verantwortlich machte, unterbreitete sie dieser am 22. Dezember 1984
eine Nachforderung im Betrag von rund SFr. 4,6 Mio. Im Gegenzug verhängte
die Wilaya de Mostaganem Ende Januar 1985 die maximale Pönale von 5% des
Vertragspreises. Nach erfolglosen Schlichtungsversuchen erhob die Preiswerk
& Cie AG am 24. Oktober 1985 auf dem vertraglich vorgesehenen Rechtsweg
Klage beim Gericht in Oran/Algerien. Das Verfahren ist noch hängig.
Mit Telex vom 21. Juli 1988 rief der Crédit Populaire d'Algérie bei
der Schweizerischen Bankgesellschaft einen Betrag von SFr. 1'504'411.20,
das heisst die Hälfte der ursprünglichen Garantiesumme oder 5% des
gesamten Vertragspreises, ab. Daraufhin gelangte die Preiswerk & Cie
AG an die Zivilgerichte und versuchte, die Auszahlung der Rückgarantie
durch die Schweizerische Bankgesellschaft zu verhindern. Am 19. Mai 1989
entschied das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt letztinstanzlich,
dass keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der
Erfüllungsgarantie nachgewiesen sei. Die Bauherrin erreichte somit die
Auszahlung der beanspruchten maximalen Pönale von 5% des Vertragspreises,
bevor die algerischen Gerichte über die Angelegenheit entschieden hatten.
In der Folge reichte die Preiswerk & Cie AG der Geschäftsstelle für
die Exportrisikogarantie eine Schadenforderung für ungerechtfertigte
Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie sowie für im Sinne
der Schadensminderung verursachte Gerichts- und Anwaltskosten
ein. Mit Verfügung vom 26. März 1990 entschied die Kommission
für die Exportrisikogarantie (im folgenden: Kommission), dass
keine rechtsmissbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme der
Gewährleistungsgarantie vorliege, weshalb keine Schadenvergütung ausbezahlt
werden könne. Die Kommission wies darauf hin, dass der Preiswerk & Cie
AG die Möglichkeit verbleibe, im Rahmen des laufenden Verfahrens vor den
algerischen Gerichten die durch Abrufung der Erfüllungsgarantie vollständig
bezahlte Pönale von 5% des Gesamtpreises zurückzufordern. Eine allfällige
Nichthonorierung der vom algerischen Gericht geschützten Forderung oder
ein offensichtlich rechtswidriges Urteil wäre dann durch die für den
Bauauftrag erteilte Exportrisikogarantie gedeckt.
Eine Beschwerde der Preiswerk & Cie AG beim Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement (fortan: Departement) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juli 1991 an das Bundesgericht
stellt die Preiswerk & Cie AG folgenden Antrag:
"Es sei in Abänderung des Entscheides des Eidg.
Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. Juni 1991 Nr. 2121.3/90 betreffend
Exportrisikogarantie der Beschwerdeführerin ein Betrag von
SFr. 1'504'411.20 wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme eines
Performance Bond sowie von SFr. 58'519.-- für Kosten im Sinne der
Schadensminderung zu bezahlen, nebst Verzugszinsen gemäss Art. 19
Abs. 3
VO ERG seit 18.8.1989.
Die weiteren durch die Schweiz. Bankgesellschaft in Basel in Aussicht
gestellten Interventionskosten zulasten der Beschwerdeführerin seien
ihr als Kosten im Sinne der Schadensminderung zu ersetzen."
In ihren am 30. August 1991 erstatteten Vernehmlassungen schliessen
die Kommission sowie das Departement auf Abweisung der Beschwerde. Das
Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen
einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und
ist nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. b OG zulässig, sofern dieses
Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG
ausgeschlossen ist.
Nach Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage offensteht. Diese
ist nach Art. 116 lit. b OG gegeben in Streitigkeiten über Leistungen
aus öffentlichrechtlichen Verträgen des Bundes, ist aber ihrerseits
ausgeschlossen, sofern die Erledigung des Streites einer Behörde im
Sinne von Art. 98 lit. b-h OG zusteht (Art. 117 lit. c OG). Dies
trifft hier zu, weil nach Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die
Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969 (ERGV; SR 946.111) die Kommission
für die Exportrisikogarantie und nach Art. 24 Abs. 2 ERGV auf Beschwerde
hin das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden haben
(Art. 98 lit. b OG). Art. 102 lit. a OG steht damit der Zulässigkeit
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen.
Dasselbe gilt für Art. 99 lit. h OG. Wohl räumt das Bundesrecht im
Sinne dieser Ausschlussbestimmung in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Exportrisikogarantie vom 26. September 1958 (ERGG; SR 946.11) keinen
Anspruch auf Gewährung einer Garantie ein; ist wie hier eine solche aber
erteilt, so besteht nach Art. 11 ERGG Anspruch auf Entschädigung. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (nicht publizierte
E. 1a des in BGE 116 Ib 65 veröffentlichten Urteils vom 26. Januar 1990
in Sachen X. AG).
Erwägung 2
2.- Nach Art. 1 Abs. 1 ERGG kann der Bund die Übernahme von
Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken
verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Im vorliegenden
Fall wurden der Beschwerdeführerin in zwei getrennten Verfügungen je eine
Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft sowie für den "performance
bond", mit welchem sie ihrer Pflicht zur Stellung einer Erfüllungs-
und Gewährleistungsgarantie gegenüber der Bauherrin nachgekommen war,
erteilt. Umstritten ist die Tragweite der zweiten, spezielleren Verfügung.
Die Exportrisikogarantie besteht darin, dass für bestimmte
Exportgeschäfte gegen Leistung besonderer Gebühren (vgl. Art. 7 ERGG)
die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im
Zahlungseingang zugesichert wird (Art. 3 ERGG). Aus dem Gesetzestext ergibt
sich, dass die Exportrisikogarantie typischerweise das Risiko erfasst,
das mit Zahlungen verbunden ist, die dem schweizerischen Exporteur von
seinem ausländischen Vertragspartner zustehen. Im vorliegenden Fall
fragt sich, wieweit sie auch dann gilt, wenn der Exporteur selbst eine
Geldleistung erbringen muss, weil eine von ihm gestellte Bankgarantie
gegen seinen Willen abgerufen wird. Um dies beantworten zu können, muss
vorweg geklärt werden, von welchen Voraussetzungen eine Entschädigung aus
der Exportrisikogarantie im typischen Fall abhängt (vgl. E. 3). Danach
ist zu untersuchen, wie diese Voraussetzungen angesichts der besonderen
Rechtsnatur des in Frage stehenden "performance bond" und der damit
verbundenen Probleme im Falle der Einlösung einer solchen Bankgarantie
zu handhaben sind (vgl. E. 4 und 5).
Erwägung 3
3.- a) Nach Art. 11 ERGG setzt eine Leistung aus der
Exportrisikogarantie voraus, dass die Forderung des schweizerischen
Exporteurs gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner notleidend
und ein Schaden angemeldet wird. Forderungen gelten als notleidend,
wenn sie nicht vereinbarungsgemäss, das heisst bei Fälligkeit,
erfüllt werden. Aus wirtschaftlicher Sicht kann ein Zahlungsausstand
nur schon dadurch einen Schaden bewirken, dass der Berechtigte während
einer gewissen Zeit nicht über Geld verfügt, auf das er einen Anspruch
hat. Aus diesem Grund deckt die Exportrisikogarantie nicht nur den in
der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust,
sondern auch am Zahlungsrückstand; Art. 3 und 11 ERGG halten dies
ausdrücklich fest. Dem entspricht auch die Regelung in Art. 12 ERGG,
wonach dem Garantienehmer die Pflicht zur nachträglichen Eintreibung
seiner Forderung sowie zur anteilsmässigen Rückleistung allfälliger
Zahlungseingänge oder Erlöse an den Bund obliegt.
Auch wenn die Exportrisikogarantie somit grundsätzlich bereits
bei einem Zahlungsrückstand beansprucht werden kann, gilt dies jedoch
nicht uneingeschränkt. Insbesondere fragt sich, wieweit bereits ein
Zahlungsrückstand für eine Entschädigung genügen soll, wenn der Bestand der
Forderung zwischen schweizerischem Exporteur und ausländischem Schuldner
materiell strittig ist. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen,
was für Risiken von der Exportrisikogarantie erfasst werden.
b) Die Exportrisikogarantie deckt nur diejenigen Gefährdungen
des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs-
oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich
unsicheren Verhältnissen ergeben (Art. 2 ERGG). Darunter fällt zunächst
das eigentliche Delkredererisiko, das heisst die Zahlungsunfähigkeit
oder Zahlungsverweigerung von bestellenden Staaten, Gemeinden und
anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften beziehungsweise Betrieben
des privaten Rechts, die ganz oder überwiegend öffentlichrechtlichen
Körperschaften gehören oder öffentliche Aufgaben erfüllen. Gedeckt ist aber
auch das sogenannte politische Risiko. Dazu gehören ausserordentliche
staatliche Massnahmen wie Moratorien oder politische Ereignisse im
Ausland wie Krieg, Revolution, Annexion und bürgerliche Unruhen, welche
dem ausländischen privaten Schuldner die Vertragserfüllung verunmöglichen
(Art. 4 ERGG und Art. 3 ERGV; vgl. BBl 1958 I 963 f. sowie ALAIN LÉVY, La
garantie de l'Etat contre les risques à l'exportation, Genève 1977, S.
75 ff.). Ein politisches Risiko kann ebenfalls vorliegen, wenn die
Durchsetzung einer Forderung auf dem Rechtsweg unmöglich ist, weil
keine adäquaten Rechtsmittel zur Verfügung stehen beziehungsweise weil
keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist (vgl. dazu EMILIO
ALBISETTI u.a. (Hrsg.), Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der
Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 58 f.).
Von der Deckung durch die Exportrisikogarantie ausgeschlossen sind
indes solche Verluste, die der Exporteur wegen vertragswidrigen Verhaltens
selbst zu vertreten hat (Art. 5 lit. a ERGG). Eine Entschädigung kommt
daher grundsätzlich nur in Frage, wenn Bestand und Umfang der Forderung
des schweizerischen Exporteurs verbindlich feststehen, sei es weil diese
vom Schuldner anerkannt wird, sei es weil darüber gerichtlich befunden
wurde. Wird die Forderung des Exporteurs mit grundsätzlich tauglichen
rechtlichen Einwänden bestritten und ist der Rechtsweg möglich und
zumutbar, so ist der Bestand der Forderung verbindlich abzuklären, bevor
auf die Exportrisikogarantie gegriffen werden kann. Ein Schadenfall könnte
immer noch namentlich dann eintreten, wenn ein dem Exporteur günstiges
Gerichtsurteil nicht befolgt würde oder das Urteil selbst klarerweise
politisch motiviert wäre. Gedeckt wären dabei nebst dem Verlust der
eigentlichen Garantiesumme auch ein allfälliger Verspätungsschaden sowie
andere Kosten, die zum Zwecke der Schadensminderung angefallen sind.
Eine andere Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus Art. 13
ERGG, wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Die Bestimmung sieht
zwar vor, dass unberechtigterweise ausgezahlte Entschädigungen aus der
Exportrisikogarantie zurückzuzahlen sind; das Gesetz geht somit von der
Möglichkeit unberechtigter Auszahlungen aus. Die Rückleistungspflicht
kann jedoch nicht von einer Abklärung der materiellen Rechtslage
vor Geltendmachung der Exportrisikogarantie dispensieren, sondern ist
vielmehr zugeschnitten auf den Fall, in dem im Zeitpunkt der Auszahlung
nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der
Garantiesumme nicht vorliegen.
c) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich gerade in der
Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikogarantie gedecktes
Risiko verwirklicht. Das kann sich insbesondere bei politischen Umwälzungen
ergeben, die dazu führen, dass Aktiven von Ausländern (das heisst diesfalls
Schweizern) nationalisiert oder ihre Forderungen auf staatliches Geheiss
hin nicht mehr anerkannt werden (vgl. Art. 4 lit. d ERGG in Verbindung
mit Art. 3 Abs. 1 lit. d ERGV; sowie LÉVY, aaO, S. 77 f.).
In diesen Fällen wird allerdings nicht etwa die erbrachte Gegenleistung
als solche mit (an sich tauglichen) rechtlichen Argumenten bestritten,
sondern es sind politische Zusammenhänge, die zur Nichtanerkennung der
Forderung beziehungsweise Nichteinbringbarkeit der Zahlung führen.
Erwägung 4
4.- a) Ausgehend von dieser grundsätzlich geltenden Rechtslage fragt
sich, wie es sich verhält, wenn eine vom schweizerischen Exporteur
gestellte Bankgarantie von dessen ausländischem Vertragspartner
eingelöst wird. Der im vorliegenden Fall massgebliche "performance
bond" war abstrakt ausgestaltet und konnte durch die begünstigte
Bauherrin gegenüber der algerischen Bank und durch diese gegenüber
der schweizerischen Bank einseitig abgerufen werden. Bei Einlösung der
Garantie galt somit ein Einwendungs- und Einredenausschluss (JÜRGEN DOHM,
Bankgarantien im internationalen Handel, Bern 1985, S. 106 ff., N. 212
ff.). Mit privatrechtlichen Mitteln hätte sich die Beanspruchung der
Erfüllungsgarantie nur verhindern lassen, wenn sie rechtsmissbräuchlich
oder gar betrügerisch gewesen wäre (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diesfalls
hätte das Zahlungsverlangen der begünstigten Bank trotz der Abstraktheit
der Garantie keinen Schutz gefunden (DOHM, aaO, S. 111, N. 225; HERBERT
SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 79/1983,
S. 59).
Der Beschwerdeführerin gelang es indessen nicht, im Verfahren
vor den Zivilgerichten, mit dem sie versuchte, die Auszahlung aus der
Erfüllungsgarantie zu verhindern, einen Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Die
Bauherrin vermochte somit gegen den Willen der Beschwerdeführerin
Leistung zu bewirken, ohne dass über die Rechtmässigkeit des Abrufs des
"performance bond" endgültig entschieden ist. Dadurch kehrten sich die
Parteirollen; die Bauherrin muss die Garantie nicht mehr einfordern,
sondern es obliegt der Beschwerdeführerin, die adäquaten Rechtsmittel
zur Erlangung der Rückzahlung zu ergreifen, wenn sie unberechtigte
Inanspruchnahme geltend machen will. Die Beschwerdeführerin befindet
sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn sie eine bestrittene
Geldforderung aus Vertrag durchzusetzen beabsichtigt; sie unterliegt
namentlich denselben Risiken. Für die Frage, ob ein Schadenfall gemäss
dem Exportrisikogarantiegesetz eingetreten ist, kann daher auf die
entsprechenden Gesichtspunkte abgestellt werden (vgl. E. 3).
b) Der schweizerische Exporteur, der seinem ausländischen
Vertragspartner eine abstrakte und einseitig abrufbare Erfüllungsgarantie
stellt, nimmt ein besonderes vertragliches Risiko auf sich. Er
nimmt bewusst in Kauf, dass die entsprechende Summe unter Umständen
ungerechtfertigterweise abgerufen wird und er, um wieder über das
Geld verfügen zu können, rechtliche Mittel ergreifen muss. Darin liegt
das von ihm selbst zu tragende Risiko der abstrakten Ausgestaltung der
Gewährleistungsgarantie. Es handelt sich grundsätzlich nicht um ein Risiko,
das von der Exportrisikogarantie gedeckt ist.
Daran ändert auch die zusätzliche Bedingung nichts, dass
die Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung der
Erfüllungsgarantie ergriffen werden müssen. Dieser Vorbehalt steht
im Zusammenhang mit der Pflicht des Garantienehmers, alle Vorkehren zu
ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Ob ein Schaden
überhaupt entstanden ist, hängt allein davon ab, ob die Erfüllungsgarantie
zu Unrecht in Anspruch genommen wurde oder nicht. Es stellt sich
also die Frage, ob eine Rückforderung überhaupt besteht. Damit
hängt eine Entschädigung gleichermassen wie im typischen Fall einer
Exportrisikogarantie von der Abklärung des Forderungsbestandes ab. ...
Die Frage einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie stellt
sich somit erst dann, wenn die Rechtmässigkeit der Einlösung des
"performance bond" definitiv geklärt ist. Der Exporteur hat den Rechtsweg
zur Rückerlangung der Garantiesumme zu beschreiten und dabei abklären
zu lassen, ob die Einlösung ungerechtfertigt war oder nicht. Ein von
der Exportrisikogarantie erfasster Schaden liegt nur vor, wenn sich
ergibt, dass der Abruf der Erfüllungsgarantie unberechtigt war und
die entsprechende Summe entgegen einem entsprechenden Urteil nicht
zurückbezahlt wird oder uneinbringbar ist. Eine Ausnahme kann nur gelten,
wenn von vorneherein keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist.
Erwägung 5
5.- a) Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass eine Entschädigung
aus der Exportrisikogarantie auch bereits vor definitiver Abklärung der
Rechtsverhältnisse in Frage kommt. In Anlehnung an die privatrechtliche
Lage schliessen sie, dies sei dann der Fall, wenn der "performance bond"
in rechtsmissbräuchlicher Weise eingelöst worden sei. Sie berufen sich
dazu auch auf die in der massgeblichen Verfügung angebrachte zusätzliche
Bedingung, woraus sie dasselbe Ergebnis (e contrario) herauslesen wollen.
Die Vorinstanzen nehmen darüber hinaus sogar an, dass die
Exportrisikogarantie für den "performance bond" ausschliesslich für dessen
rechtsmissbräuchliche Einlösung gelte. In einem späteren Zeitpunkt würde
und müsse sich eine Entschädigung allenfalls auf die Exportrisikogarantie
für das Grundgeschäft stützen.
b) Es erscheint, wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt,
als sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt rechtfertigt, zusätzlich
zum Grundgeschäft eine Exportrisikogarantie für den "performance bond"
abzuschliessen, wenn diese nur die rechtsmissbräuchliche Abrufung deckt
und wenn gleichzeitig die Ergreifung der entsprechenden zivilprozessualen
Rechtsmittel als Entschädigungsvoraussetzung verlangt wird. Da sich
diesfalls ja die Einlösung des "performance bond" verhindern lässt, bleibt
für einen Schadenfall nur noch soweit Raum, als der zivilprozessuale
Rechtsweg ausserordentlicherweise versagt.
Die Argumentation der Vorinstanzen überzeugt nicht. Sie stellen sich
damit im übrigen auch in Widerspruch zur Haltung der Kommission in einem
andern Fall, der dem Bundesgericht kürzlich vorgelegen ist, wobei diese
Frage allerdings noch nicht zu entscheiden war, da die Angelegenheit
unter anderem in diesem Punkt zu neuem Entscheid an das Departement
zurückgewiesen wurde. Die Kommission hatte sich in diesem Fall gerade
darauf berufen, dass eine Entschädigung für den Verlust des "performance
bond" aus dem Grund entfalle, weil dieser nicht in die Exportrisikogarantie
aufgenommen worden war.
c) Tatsächlich ist der Fall nicht ausgeschlossen, dass ein
ausländischer Vertragspartner ungerechtfertigterweise nicht nur die
vertraglich vereinbarte Zahlung als ganzes, sondern darüber hinaus auch die
Rückleistung einer zu Unrecht eingelösten Erfüllungsgarantie verweigert;
der Gesamtverlust wäre diesfalls um den Betrag des "performance bond"
grösser als der Schaden aus dem Grundgeschäft. Das gesamte mit einem
Exportgeschäft verbundene Verlustrisiko erfasst somit nicht nur den
eigentlichen Lieferwert oder Vertragspreis als solchen, sondern zusätzlich
auch die Summe aller einseitig abrufbaren Garantien, namentlich den Betrag
aus einer Gewährleistungsgarantie. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich,
den "performance bond" zusätzlich zum Grundgeschäft - gegen Leistung
entsprechend höherer oder separater Gebühren - der Exportrisikogarantie
zu unterstellen. Wird dies nicht getan, trägt der Exporteur das Risiko
einer ungerechtfertigten Einlösung selber. Anderseits muss sich entgegen
der Ansicht der Vorinstanzen eine Entschädigung für Verluste aus der
Erfüllungsgarantie in jedem Fall auf eine zusätzliche Unterstellung unter
die Exportrisikogarantie abstützen.
Eine solche zusätzliche Garantie für einen "performance bond" erfasst,
unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, alle Schäden, die auf Gründe
zurückzuführen sind, welche sich aus dem Exportrisikogarantiegesetz
ergeben. Die im vorliegenden Fall massgebliche Garantieverfügung hält dies
in der bereits erwähnten Anmerkung auch ausdrücklich fest. Der Bestand
der Forderung des schweizerischen Exporteurs muss allerdings endgültig
feststehen, damit eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie
zu leisten ist. Liess sich die Einlösung des "performance bond" mit
zivilprozessualen Mitteln nicht verhindern, weil ein Rechtsmissbrauch
beim Abruf nicht feststand, dieser demnach nicht klarerweise unrechtmässig
war, ist eine Entschädigung bis zur definitiven Abklärung der Rechtslage
ausgeschlossen.
d) Im vorliegenden Fall ist der Bauprozess, in dem unter anderem auch
über die Rechtmässigkeit der Einlösung der Erfüllungsgarantie entschieden
wird, vor dem zuständigen Gericht in Algerien noch hängig. Es wird
weder behauptet noch ist belegt, dass eine zuverlässige Streiterledigung
ausgeschlossen sei; im übrigen muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls
heute auch ihr eigenes Einverständnis mit dem Rechtsweg in Algerien
entgegenhalten lassen. Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung kommt daher
eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im jetzigen Zeitpunkt
nicht in Frage.
Erwägung 8
8.- ... Der Beschwerdeführerin bleibt unbenommen, worauf die
Vorinstanzen mit Recht hinweisen, erneut ein Gesuch um Entschädigung zu
stellen, wenn über die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond"
endgültig entschieden ist und sich dabei ein von der Exportrisikogarantie
gedeckter Verlust ergeben sollte. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen
müsste sich eine Entschädigung diesfalls allerdings auf die besondere
Verfügung vom 13. Juni 1983 für den "performance bond" und nicht auf die
Garantie vom 29. März 1983 für das Grundgeschäft abstützen (vgl. E. 5c);
dies hätte dann auch zur Folge, dass der Verlust zu einem Satz von 75%
- und nicht bloss 70% - gedeckt wäre.