BGE 117 V 97
117 V 97
11. Urteil vom 28. März 1991 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen
P. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland
wohnenden Personen Regeste
Art. 2 Abs. 4 AHVG: Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
- Soweit das Gesetz der Ehefrau kein selbständiges Beitrittsrecht
einräumt, ist sie durch den Beitritt des Ehemannes automatisch
mitversichert; dabei ist unerheblich, ob die Ehefrau selbst erwerbstätig
ist und ob ihre Erfassung als Beitragspflichtige zu einer Doppelbelastung
führt (Erw. 3).
- Rz. 8 der Wegleitung des BSV über die freiwillige Versicherung
für Auslandschweizer, wonach die erwerbstätige Ehefrau ihren Beitritt
ausdrücklich erklären muss, hat nur verwaltungstechnische Bedeutung im
Hinblick auf die beitragsmässige Erfassung (Erw. 3b).
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG sowie Art. 13 VFV: Ausschluss aus der
freiwilligen Versicherung.
- Der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung hat durch
rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG zu
erfolgen (Erw. 2).
- Inhalt, Tragweite und Grenzen des Grundsatzes der einheitlichen
Behandlung von Auslandschweizerehepaaren in der freiwilligen Versicherung
(Erw. 3a, 6).
- Unterschiedliche Behandlung von Auslandschweizerehepaaren beim
Beitritt zur freiwilligen Versicherung sowie bei Rücktritt und Ausschluss
daraus (Erw. 6b/c).
- Auslegung von Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG nach dem Wortlaut sowie nach
Sinn und Zweck; insbesondere Prüfung der Gefahr von Missbräuchen, wenn ein
Auslandschweizerehepaar beim Ausschluss nicht als Einheit behandelt wird
(Erw. 6c/d, 7).
- Es besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, in den Ausschluss
der pflichtwidrig handelnden Ehefrau automatisch auch den seine Pflichten
gegenüber der freiwilligen Versicherung erfüllenden Ehemann einzubeziehen
(Erw. 6c/d, 7).
Sachverhalt
A.- Roland P., geb. am 19. Juni 1954, war obligatorisch bei der AHV/IV
versichert. Im März 1977 liess er sich in der Bundesrepublik Deutschland
nieder. Auf entsprechende Beitragserklärung hin wurde er auf den Zeitpunkt
des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung (1. April 1977) in
die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer aufgenommen (Bestätigung
des Schweizerischen Generalkonsulats in Düsseldorf vom 14. November
1977). In der Folge erfasste ihn die Schweizerische Ausgleichskasse als
Beitragspflichtigen und erhob die geschuldeten Beiträge.
Am 18. Dezember 1981 verheiratete sich Roland P. mit der in der
Bundesrepublik Deutschland als Anästhesieärztin tätigen Dr. Benita
Pl., geb. am 12. September 1939, welche durch die Eheschliessung
von Gesetzes wegen das Schweizer Bürgerrecht erwarb. Am 1. April
1982 unterzeichnete Benita P. ein Formular "Beitrittserklärung" zur
freiwilligen AHV/IV. Am 14. Juli 1982 bestätigte das Generalkonsulat
die Aufnahme in die Versicherung auf den 1. Januar 1982. In der Folge
lehnte Benita P. die Abgabe einer Erklärung über Einkommen und Vermögen
zwecks Beitragsfestsetzung mit der Begründung ab, dass sie bereits bei
der nordrheinischen Ärzteversorgung versichert sei und dass ihr eine
Doppelbelastung in bezug auf die Altersvorsorge zum jetzigen Zeitpunkt
nicht zweckmässig erscheine (Schreiben vom 28. Juli 1982). Daraufhin liess
ihr die Schweizerische Ausgleichskasse ein Schreiben vom 17. September
1982 zukommen mit dem Hinweis, dass sie als erwerbstätige Ehefrau
eines Versicherten grundsätzlich zur Beitragsentrichtung verpflichtet
sei. Mit Mahnschreiben vom 27. Juni 1985 setzte die Schweizerische
Ausgleichskasse Benita P. eine Frist von 30 Tagen zur Abgabe der
Einkommens- und Vermögenserklärung und verband damit die Androhung, dass
andernfalls das Verfahren betreffend den Ausschluss aus der Versicherung
durchgeführt werden müsste. Am 30. August 1985 erliess die Schweizerische
Ausgleichskasse eine weitere Mahnung, setzte Benita P. eine letzte
Frist von 30 Tagen und drohte ihr für den Fall des unbenützten Ablaufs
der Frist an, dass sie gestützt auf Art. 2 Abs. 6 AHVG/Art. 13 VFV
ohne weitere Mitteilung aus der Versicherung ausgeschlossen werde und
dass diese Massnahme automatisch auch den Ausschluss des Ehemannes nach
sich ziehe. Mit Schreiben vom 7. November 1985, von welchem eine Kopie
an Roland P. ging, liess die Schweizerische Ausgleichskasse durch das
Generalkonsulat Benita P. auf die Rechtslage und insbesondere auf den
automatischen Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss hinweisen und bat
um Mitteilung, ob sie bereit sei, "rückwirkend Beiträge zu entrichten,
oder ob für Sie und Ihren Gatten der Ausschluss aus der freiwilligen
AHV/IV per 31. Dezember 1985 zu erfolgen hat". Gegen dieses Schreiben
erhoben die Eheleute P. am 24. November 1985 bei der Schweizerischen
Ausgleichskasse Einspruch, baten um verschiedene Auskünfte und ersuchten
um Weiterleitung ihrer Eingabe an die Eidgenössische Rekurskommission der
AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen. Später teilte Roland P. mit,
keine Beschwerde erheben zu wollen (Schreiben vom 26. Februar 1986),
worauf die Schweizerische Ausgleichskasse von einer Weiterleitung absah
und in ihrer Antwort vom 18. März 1986 u.a. ausführte, dass die Eheleute
P. freiwillig bei der AHV/IV versichert seien und dass sie allenfalls
auf Ende des laufenden Jahres den Rücktritt erklären könnten. Am 30. Juni
1986 schliesslich sandte die Schweizerische Ausgleichskasse Benita P. ein
weiteres Mahnschreiben, das inhaltlich mit demjenigen vom 27. Juni 1985
übereinstimmte. Die verlangten Auskünfte zu Einkommen und Vermögen blieben
nach wie vor aus.
Am 27. Oktober 1986 wandten sich die Eheleute P. durch ihre
Rechtsvertreterin an die Schweizerische Ausgleichskasse, ersuchten
im Hinblick auf gewisse Widersprüche in der bisherigen Korrespondenz
um Auskunft, ob sie noch freiwillig versichert seien, und baten um
Stellungnahme, ob Benita P. allenfalls bei Entrichtung von Beiträgen auf
einem pauschal ermittelten Einkommen freiwillig versichert sein könne und
unter welchen Voraussetzungen Roland P. bei der freiwilligen Versicherung
verbleiben könne, auch wenn seine Ehefrau ausgeschlossen würde. In ihrer
Antwort vom 7. November 1986 verwies die Schweizerische Ausgleichskasse
auf das Schreiben des Generalkonsulats vom 7. November 1985 und stellte
fest, dass die Eheleute P. entsprechend der damaligen Androhung seit
1. Januar 1986 nicht mehr freiwillig versichert seien, dass Beiträge
auf einem bloss pauschal ermittelten Einkommen nicht möglich seien und
dass für Roland P. keine Möglichkeit bestehe, selbständig und ohne seine
Ehefrau bei der freiwilligen Versicherung zu verbleiben. In der Folge
verlangte die Rechtsvertreterin am 14. November 1986 unter Hinweis auf die
widersprüchliche Haltung der Schweizerischen Ausgleichskasse laut Schreiben
vom 18. März 1986 einerseits und jenem vom 7. November 1986 anderseits den
Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Mitgliedschaft in bzw. den
Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung. Mit Schreiben vom 5. Dezember
1986 stellte die Schweizerische Ausgleichskasse erneut fest, dass die
Eheleute P. seit dem 1. Januar 1986 nicht mehr versichert seien. Die
Kasse räumte ein, es sei ihr im Schreiben vom 18. März 1986 insofern ein
Fehler unterlaufen, als damals ein freiwilliges Versicherungsverhältnis
bestätigt worden sei; indessen sei diese Auskunft nicht bindend, weil
deren Unrichtigkeit aufgrund der vorausgegangenen Korrespondenz ohne
weiteres erkennbar gewesen sei.
B.- Am 10. Dezember 1986 liessen die Eheleute P. bei der
Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden
Personen Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der für sie verfügte
Ausschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass sie nach wie vor
freiwillig versichert seien; eventualiter sei der Ausschluss von Roland
P. aufzuheben mit der Feststellung, dass er nach wie vor freiwillig
versichert sei.
Die Rekurskommission betrachtete gemäss ihrem Entscheid vom
22. Oktober 1987 das Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse
vom 7. November 1986 inhaltlich als Verfügung und stellte fest, dass
hiergegen rechtzeitig Beschwerde erhoben worden sei. Sodann bestätigte
sie den Ausschluss von Benita P. aus der freiwilligen Versicherung auf
den 31. Dezember 1985. Hingegen hob sie den Ausschluss von Roland P. auf
mit der Feststellung, dass er nach wie vor der freiwilligen Versicherung
angehöre. Zur Begründung führte die Rekurskommission im wesentlichen aus,
dass der Grundsatz der Einheit des Ehepaares nach der Rechtsprechung nicht
mehr uneingeschränkt gelte. Im vorliegenden Falle sei Benita P. nicht
wegen ihrer Ehe mit Roland P. automatisch Mitglied der freiwilligen
Versicherung geworden, sondern aufgrund ihrer eigenen Beitrittserklärung
als Erwerbstätige. Würden aber Ehemann und Ehefrau beim Beitritt nicht
als Einheit betrachtet, so könne dies auch beim Ausschluss des einen
Ehegatten nicht der Fall sein. Demzufolge habe hier der Ausschluss nur
für Benita P. wirksam werden können, während Roland P. nach wie vor der
freiwilligen Versicherung angehöre.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt
die Schweizerische Ausgleichskasse, in Aufhebung des Entscheids der
Rekurskommission sei das Kassenschreiben vom 7. November 1986 nicht als
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu bewerten; eventualiter sei der
Ausschluss der Eheleute P. per 31. Dezember 1985 zu bestätigen. Auf die
Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eheleute P. lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren
Gutheissung schliesst.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Kognition)
Erwägung 2
2.- a) In formeller Hinsicht bringt die Schweizerische Ausgleichskasse
vor, das Ausschlussverfahren sei korrekterweise ohne Verfügung
abgeschlossen worden und das Schreiben vom 7. November 1986 erfülle die
Voraussetzungen des Art. 5 VwVG nicht. Weil demzufolge formell gar keine
Beschwerde vorliegen könne, habe die Vorinstanz zu Unrecht auf Eintreten
erkannt. Zur Begründung ihres formellen Hauptantrages verweist die
Schweizerische Ausgleichskasse zunächst auf den Umstand, dass Art. 128
Abs. 1 AHVV (in der bis Ende 1988 gültig gewesenen Fassung) die Form
schriftlicher Kassenverfügungen bloss für Verwaltungsakte vorschreibe,
mit welchen die Ausgleichskassen über eine Forderung oder eine Schuld
eines Versicherten oder Beitragspflichtigen befänden. Ein Ausschluss aus
der freiwilligen AHV/IV nach Art. 2 Abs. 6 AHVG und Art. 13 VFV stelle
indessen weder eine Forderung noch eine Schuld dar. Im übrigen habe die
Rechtsprechung schon 1955 erkannt, dass ein solches Ausschlussverfahren
keiner beschwerdefähigen Verfügung bedürfe (Urteil P. vom 27. Dezember
1955, EVGE 1956 S. 18).
b) Der Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse kann nicht
beigepflichtet werden. Zunächst ist die Berufung auf EVGE 1956 S. 18
nicht stichhaltig. Denn damals stand die Rechtsform der Mahnung als eine
der gesetzlichen Voraussetzungen für die Rechtsfolge des Dahinfallens
der Beitrittserklärung (gemäss Art. 2 Abs. 6 AHVG in der vom 1. Januar
1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung) zur Diskussion und nicht
die Frage, ob und in welcher Rechtsform die Verwaltung bei fruchtloser
Mahnung über die Rechtsfolge zu befinden hat.
Sodann lässt sich alt Art. 128 Abs. 1 AHVV nicht im Sinne der
Schweizerischen Ausgleichskasse als abschliessende Umschreibung des
Verfügungsbegriffs verstehen. Denn durch eine blosse Verordnungsbestimmung
kann der gesetzliche Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG, der gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG auch für das Verfahren der Schweizerischen
Ausgleichskasse anwendbar ist (BGE 104 V 154), nicht eingeschränkt
werden. Weil der von der Schweizerischen Ausgleichskasse angerufene,
seit Inkrafttreten der AHVV am 1. Januar 1948 unverändert gebliebene Text
von Art. 128 Abs. 1 AHVV der seitherigen Entwicklung in Gesetzgebung
und Lehre nicht mehr entsprach, nahm denn auch der Bundesrat auf den
1. Januar 1989 eine Neufassung vor, in welcher nicht mehr vom Befinden
über eine Forderung oder Schuld, sondern über Rechte oder Pflichten als
Verfügungsinhalt die Rede ist (Verordnung vom 29. Juni 1988, AS 1988
II 1482; vgl. dazu auch in ZAK 1988 S. 434). Ferner schliesst auch der
Umstand, dass eine behördliche Anordnung die formellen Anforderungen
des Art. 35 Abs. 1 VwVG (ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung,
Angabe einer Rechtsmittelbelehrung) nicht erfüllt, das Vorliegen
einer Verfügung im materiellen Sinne nicht aus (BGE 100 Ib 432; GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 131).
c) Beim streitigen Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse
vom 7. November 1986 handelt es sich materiell um eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat und auch von
Beschwerdegegnern und BSV geltend gemacht wird. Hingegen ist fraglich,
ob mit dieser Verfügung ein Rechtsverhältnis gestaltet (Art. 5 Abs. 1
lit. a VwVG) oder bloss eine Feststellung darüber getroffen wurde
(Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG). Die Beschwerdegegner und offenbar auch
die Vorinstanz gehen von einer Feststellungsverfügung aus. Dies würde
voraussetzen, dass der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung von
Gesetzes wegen bei Erfüllen der entsprechenden Voraussetzungen eintritt
und dass es im Streitfall bloss noch einer Feststellungsverfügung darüber
bedürfte. Tatsächlich scheint der blosse Wortlaut von Art. 2 Abs. 6
AHVG ("Die Auslandschweizer sind ... ausgeschlossen, wenn ..."; "Les
ressortissants suisses résidant à l'étranger sont exclus ... si ...";
"I cittadini svizzeri dimoranti all'estero ... sono esclusi ..."),
des damit praktisch übereinstimmenden Art. 13 Abs. 1 VFV sowie von
Art. 13 Abs. 4 VFV ("Der Ausschluss aus der Versicherung tritt nicht
ein ..."; "Il n'y a pas exclusion de l'assurance ..."; "L'esclusione
dall'assicurazione non ha effetto ...") in die Richtung eines Ausschlusses
von Gesetzes wegen zu weisen. Indessen ist zu beachten, dass - ähnlich
wie im Krankenversicherungsbereich (BGE 111 V 318) - der Ausschluss
aus der freiwilligen AHV/IV ein äusserst schwerwiegender Eingriff in
die Rechtsstellung des Betroffenen darstellt. Eine sachgemässe, der
Rechtssicherheit und der Praktikabilität Rechnung tragende Auslegung
von Art. 2 Abs. 6 AHVG/Art. 13 VFV muss daher zum gegenteiligen
Ergebnis führen, dass ein Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV durch
rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
zu erfolgen hat. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung einerseits den
einschneidenden Charakter des Ausschlusses und die Notwendigkeit einer
Beschwerdemöglichkeit hervorhebt, anderseits sich aber für einen Ausschluss
von Gesetzes wegen ausspricht, so ist dies nicht restlos überzeugend. Denn
es wäre in diesem Falle ein Feststellungsverfahren darüber durchzuführen,
ob und auf welchen Zeitpunkt hin welche Ausschlussvoraussetzung tatsächlich
erfüllt war oder nicht. Der Nachteil einer solchen Lösung läge dabei darin,
dass der Betroffene in der Zwischenzeit sich über Tatsache und Zeitpunkt
eines allfälligen Ausschlusses im unklaren befände. Es ist nämlich zu
beachten, dass sich im konkreten Fall in der Regel weder aufgrund von
Art. 2 Abs. 6 AHVG noch von Art. 13 Abs. 1 bis 3 VFV zum vornherein mit
der erforderlichen Klarheit sagen lässt, ob und auf welchen Zeitpunkt
hin ein Ausschlussgrund gegeben ist oder ob allenfalls ein Hindernis im
Sinne von Art. 13 Abs. 4 VFV oder ein Fristversäumnis aus vom Betroffenen
nicht zu vertretenden Gründen (Art. 24 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
und 2 lit. d VwVG) vorliegt. Welche Unsicherheiten sich bezüglich der
Frage ergeben können, ob ein Ausschluss nun erfolgt ist oder nicht,
zeigt gerade der vorliegende Fall.
Erwägung 3
3.- a) Art. 2 AHVG sieht vor, dass im Ausland niedergelassene
Schweizerbürger, die nicht obligatorisch versichert sind, sich
nach Massgabe des Gesetzes freiwillig versichern können, sofern sie
das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben (Abs. 1), bzw. dass
Schweizerbürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, die
Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen können
(Abs. 2). Ferner bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen
Auslandschweizer sich freiwillig versichern können, wenn sie vor Erreichen
der Altersgrenze nach Abs. 1 dazu keine gesetzliche Möglichkeit hatten
(Abs. 3). Diese Regeln sind grundsätzlich gleichermassen auf Männer wie
auf Frauen anwendbar. In diesem Sinne steht das Beitrittsrecht ungeachtet
des Zivilstandes allen männlichen Auslandschweizern zu, ferner allen
nichtverheirateten Auslandschweizerinnen sowie den mit einem Ausländer oder
Staatenlosen verheirateten Auslandschweizerinnen. Bei schweizerischen
Ehepaaren schränkt hingegen Art. 2 Abs. 4 AHVG, der anlässlich der
2. AHV-Revision ins Gesetz eingefügt und bei der 7. AHV-Revision ergänzt
wurde (AS 1954 211 und 1969 111), das Beitrittsrecht der Frau ein, indem
"Ehefrauen nicht freiwillig versicherter Auslandschweizer ... sich nur
dann freiwillig versichern (können), wenn der Ehemann nach diesem Gesetz
keine Möglichkeit des Beitritts hat oder gehabt hat oder wenn sie seit
mindestens einem Jahr vom Ehemann getrennt leben; sie können jedoch in
jedem Fall die Versicherung freiwillig fortführen, wenn sie unmittelbar vor
der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren". Daraus
folgt dreierlei. Erstens besitzt eine Auslandschweizerin, deren Ehemann
an sich die Voraussetzungen der freiwilligen Versicherung erfüllt oder
erfüllte (Bürgerrecht, nicht obligatorisch versichert, Altersgrenze nicht
überschritten), dieser Versicherung aber nicht beitreten will oder wollte,
keine Möglichkeit, gegen den Willen ihres Ehemannes selber der freiwilligen
Versicherung beizutreten (vgl. BBl 1953 II 112). Zweitens sieht das
Gesetz hievon einige Ausnahmen im Sinne eines selbständigen Beitritts
der Ehefrau vor, nämlich für den Fall der Fortführung der Versicherung
(Art. 2 Abs. 4 2. Halbsatz AHVG; vgl. BGE 109 V 65) sowie nach mindestens
einjähriger Trennung der Ehe (Art. 2 Abs. 4 1. Halbsatz in fine AHVG),
ferner wenn der Ehemann von Gesetzes wegen der freiwilligen Versicherung
gar nicht beitreten kann bzw. konnte (Art. 2 Abs. 4 1. Halbsatz
AHVG). Und drittens entfällt ein eigenes Beitrittsrecht der Ehefrau
eines Auslandschweizers, wenn ihr Ehemann die Beitrittsvoraussetzungen
nicht nur selber erfüllt, sondern der freiwilligen Versicherung auch
tatsächlich beitritt. Denn wenn den Ehefrauen von Auslandschweizern ein
selbständiges Beitrittsrecht nur unter den besonderen Voraussetzungen des
Art. 2 Abs. 4 AHVG eingeräumt wird, so folgt daraus - zumindest indirekt
(BGE 104 V 125 Erw. 3a; BBl 1983 II 159 f.) -, dass nach dem Grundsatz
der Einheit des Ehepaares die Versicherteneigenschaft des freiwillig
versicherten Auslandschweizers sich automatisch auch auf seine Ehefrau
erstreckt. Diese Grundsätze hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht
in seiner Rechtsprechung immer wieder bestätigt (BGE 107 V 2 f. Erw. 1,
104 V 124 Erw. 3a; EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK 1981 S. 338
Erw. 3). Einheit des Ehepaares und Ausdehnung der Versicherteneigenschaft
bedeuten dabei allerdings nicht, dass ein in ungetrennter Ehe lebendes
Auslandschweizerehepaar nur gemeinsam, d.h. aufgrund ausdrücklicher und
übereinstimmender Willenserklärungen beider Ehegatten der freiwilligen
Versicherung beitreten kann (in diesem Sinne unzutreffend die Antwort
auf eine Interpellation im Nationalrat [Amtl.Bull. 1982 N 979] sowie die
Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Vielmehr bedarf es allein und
ausschliesslich des Beitritts des Ehemannes mit der Folge, dass die Ehefrau
automatisch mitversichert ist (EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK
1960 S. 85; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1981 S. 322). Dabei
macht es keinen Unterschied, ob ein bereits verheirateter Auslandschweizer
der freiwilligen Versicherung beitritt und damit seine Ehefrau ab dem
gleichen Zeitpunkt wie er versichert ist oder ob die Ehefrau erst zufolge
späterer Heirat in die schon bestehende freiwillige Versicherung des
Ehemannes eingeschlossen wird. Ebensowenig ist für den Einbezug in die
freiwillige Versicherung des Ehemannes von Belang, ob die Ehefrau selber
einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht (vgl. ZAK 1960 S. 85).
b) Roland P. nahm im März 1977 in der Bundesrepublik Deutschland
Wohnsitz. In der Folge erklärte er den Beitritt zur freiwilligen
Versicherung, worauf er in Anwendung von Art. 10 VFV ab 1. April 1977
in die freiwillige Versicherung aufgenommen wurde. Am 18. Dezember 1981
verheiratete er sich mit Benita Pl. Zum einen erwarb die Ehefrau dadurch
von Gesetzes wegen (derzeit noch gültiger Art. 3 Abs. 1 BüG) das Schweizer
Bürgerrecht und wurde somit gemäss Art. 2 AHVG versicherungsfähig; zum
andern wurde sie nach den in Erw. 3a dargelegten Grundsätzen automatisch
in die freiwillige Versicherung ihres Ehemannes miteinbezogen. Wohl gab
Benita P. am 1. April 1982 selber eine Beitrittserklärung ab. Ihr kommt
jedoch keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu. Daran ändert die im
vorinstanzlichen Entscheid erwähnte Rz. 8 der bundesamtlichen Wegleitung
über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer nichts. Zwar wird
dort ausgeführt, der Beitritt des Ehemannes habe auch die Versicherung
der Ehefrau zur Folge, "ohne dass diese ihren Beitritt ausdrücklich zu
erklären hätte, ausser sie übe eine Erwerbstätigkeit aus". Daraus lässt
sich jedoch nicht ableiten, der automatische Einbezug in den Beitritt des
Ehemannes beziehe sich nur auf die nichterwerbstätige Ehefrau, während
die eine eigene Erwerbstätigkeit ausübende Ehefrau selber darüber befinden
könne, ob sie der freiwilligen Versicherung ausdrücklich beitreten wolle
oder nicht. Wäre Rz. 8 in letzterem Sinne zu verstehen, so müsste diese
Verwaltungsweisung als im Widerspruch zu den aus Art. 2 Abs. 4 AHVG sich
ergebenden Grundsätzen stehend und insofern als gesetzwidrig und darum
unbeachtlich betrachtet werden. Hingegen lässt sich die erwähnte Weisung
nicht beanstanden, insoweit sie Angaben gemäss Beitrittserklärungsformular
bloss aus verwaltungstechnischen Gründen verlangt, nämlich im Hinblick auf
die von der erwerbstätigen Ehefrau zu erfüllende eigene Beitragspflicht.
Aus dem Gesagten folgt, dass Benita P. schon aufgrund der
Eheschliessung automatisch der freiwilligen Versicherung angeschlossen
wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, sie sei zufolge ihrer eigenen
Beitrittserklärung Mitglied der freiwilligen Versicherung geworden,
erweist sich daher als nicht zutreffend.
c) Die Beschwerdegegner wenden ein, es sei zumindest fraglich, ob unter
dem Gesichtspunkt rechtsgleicher Behandlung die Praxis auch heute noch
aufrechterhalten werden könne, dass der Beitritt eines Auslandschweizers
zur freiwilligen Versicherung in Anwendung des Grundsatzes der Einheit
des Ehepaares automatisch auch die Versicherung der Ehefrau zur Folge habe.
Wohl erfährt der erwähnte Grundsatz dadurch eine Einschränkung, dass
bei Auslandschweizern, die aufgrund von Art. 1 Abs. 1 lit. b oder c AHVG
obligatorisch versichert sind, die Versicherteneigenschaft des Ehemannes
sich nicht automatisch auf die ebenfalls im Ausland wohnende Ehefrau
erstreckt (BGE 107 V 2, 104 V 125 Erw. 3b; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3),
dies mit der Konsequenz, dass die Ehefrau an sich frei bestimmen kann,
ob sie der freiwilligen Versicherung beitreten will oder nicht (BGE 107 V
3 Erw. 1; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Art. 113
Abs. 3/114bis Abs. 3 BV verbieten jedoch, von Art. 2 Abs. 4 AHVG im Lichte
des Gebotes rechtsgleicher Behandlung abzugehen und in Abweichung von
dieser gesetzlichen Bestimmung die Ehefrau eines freiwillig versicherten
Auslandschweizers frei über ihren eigenen Beitritt zur freiwilligen
Versicherung befinden zu lassen oder umgekehrt der Ehefrau eines überhaupt
nicht versicherten Auslandschweizers über die in Art. 2 Abs. 4 AHVG
ausdrücklich genannten Fälle hinaus ein selbständiges Beitrittsrecht zur
freiwilligen Versicherung zu eröffnen. Ebensowenig kann es für die Frage
des automatischen Einbezugs in die freiwillige Versicherung des Ehemannes
darauf ankommen, ob die Ehefrau selber erwerbstätig ist und ob sich aus
der gleichzeitigen Zugehörigkeit zu einer obligatorischen ausländischen
Versicherung allenfalls eine unzumutbare Doppelbelastung ergibt, wie die
Beschwerdegegner vorbringen. Art. 2 Abs. 4 AHVG berücksichtigt diesen
Gesichtspunkt nicht. Daran kann auch Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG nichts
ändern, weil sich diese Bestimmung nach der Systematik des Gesetzes allein
auf die obligatorische Versicherung bezieht (EVGE 1952 S. 32 Erw. 2).
Erwägung 4
4.- Wurde Benita P. durch ihre Eheschliessung mit Roland P.
automatisch Mitglied der freiwilligen Versicherung, so erhebt sich weiter
die Frage nach den Folgen ihrer Weigerung, die von der Schweizerischen
Ausgleichskasse verlangten Angaben zu liefern.
a) Nach Art. 2 Abs. 6 AHVG sind die Auslandschweizer aus der
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - nach den Ausführungen
in Erw. 2c hievor - aus der Versicherung auszuschliessen, wenn sie
ihre Verpflichtungen trotz Mahnung nicht erfüllen. Zu den Pflichten
der freiwillig versicherten Auslandschweizer gehört u.a., die für die
Beitragsfestsetzung erforderlichen Angaben über das Erwerbseinkommen
Erwerbstätiger bzw. über Vermögen und Renteneinkommen Nichterwerbstätiger
zu machen und die fälligen Beiträge zu entrichten (Art. 5 sowie 14
bis 17 VFV). Nach Art. 13 Abs. 1 VFV sind die Auslandschweizer aus
der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - wie erwähnt -
auszuschliessen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht innert dreier Jahre
nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem er rechtskräftig festgesetzt
wurde, voll entrichtet haben. Haben Auslandschweizer noch keine Beiträge
an die freiwillige Versicherung entrichtet, so beginnt die dreijährige
Frist nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem der Beitritt erklärt wurde
(Art. 13 Abs. 2 VFV).
b) Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass Benita
P. der Aufforderung der Schweizerischen Ausgleichskasse, im Hinblick
auf die Beitragsfestsetzung das Formular "Erklärung über Einkommen und
Vermögen" ausgefüllt einzureichen, trotz wiederholter Mahnungen und Hinweis
auf die Ausschlussfolgen nicht nachgekommen ist. Deshalb erklärte die
Schweizerische Ausgleichskasse mit dem als Verfügung zu betrachtenden
Schreiben vom 7. November 1986 androhungsgemäss den Ausschluss von
Benita P. auf Ende 1985. Auf Beschwerde hin bestätigte die Vorinstanz den
Ausschluss von Benita P. Die Eheleute P. erhoben gegen den Entscheid der
Vorinstanz vom 22. Oktober 1987 keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit
Bezug auf den Ausschluss von Benita P. ist der vorinstanzliche Entscheid
somit in Rechtskraft erwachsen und demnach einer Beurteilung durch
das Eidg. Versicherungsgericht in diesem Punkt entzogen.
Erwägung 5
5.- Aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen
Ausgleichskasse ist streitig und zu prüfen, ob der nach den vorherigen
Ausführungen für den Beitritt eines Auslandschweizerehepaares zur
freiwilligen Versicherung geltende Grundsatz der Einheit des Ehepaares
auch auf den Ausschluss anzuwenden ist, mithin ob sich der Ausschluss
von Benita P. auch auf ihren Ehemann Roland zu erstrecken hat.
a) Die Schweizerische Ausgleichskasse bringt unter Berufung auf
Art. 2 Abs. 4 AHVG vor, der Einheitsgrundsatz müsse auch im Falle eines
Ausschlusses gelten. Demnach sei der Ausschluss der Ehefrau wegen
Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtungen auch auf den Ehemann
auszudehnen, während umgekehrt in den Ausschluss des pflichtvergessenen
Ehemannes ohne weiteres auch die Ehefrau einzubeziehen sei. Auch das
BSV spricht sich für die Anwendung des Einheitsgrundsatzes sowohl beim
Beitritt als auch beim Ausschluss aus. Werde das Ehepaar nicht als Ganzes
ausgeschlossen, solange bloss ein Ehepartner seiner Beitragspflicht
nicht nachkomme, so widerspräche dies der klaren Formulierung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG. Nach Auffassung des Bundesamtes dürfte sich
dieser Schluss sodann auch mit den Absichten des Gesetzgebers decken.
Werde den Auslandschweizern die Möglichkeit eines Beitritts zur
freiwilligen Versicherung eingeräumt, so sollten die Bedingungen soweit
als möglich mit denjenigen des in der Schweiz bestehenden Obligatoriums
übereinstimmen. In der obligatorischen Versicherung könne die erwerbstätige
Ehefrau nicht wählen, ob sie Beiträge bezahlen wolle oder nicht. Würde dies
grundsätzlich nicht auch für die freiwillige Versicherung gelten, so wären
Auslandschweizer in ungerechtfertigter Weise gegenüber den in der Schweiz
obligatorisch versicherten Personen bevorteilt. Bereits in der Botschaft
zum AHVG vom 24. Mai 1946 habe der Bundesrat ausgeführt, dass vom Gebot
der Rechtsgleichheit her und zur Verhinderung von Missbräuchen in die
freiwillige Versicherung verschiedene einschränkende Klauseln eingebaut
werden müssten, als deren wichtigste die vorgesehene Altersgrenze für
den Beitritt genannt worden sei.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist
der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so
muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der
dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn,
der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut
nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können
sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 116
V 193 Erw. 3a, 115 V 348 Erw. 1c mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung
und Lehre).
Erwägung 6
6.- Zunächst fragt sich, ob die einheitliche Behandlung eines
Auslandschweizerehepaares beim Ausschluss sich aus dem Wortlaut von Art. 2
AHVG, insbesondere aus den dortigen Abs. 4 und 6 ergibt.
a) Die Verwaltungspraxis behandelte Ehepaare in der freiwilligen
Versicherung von allem Anfang an als Einheit. Gemäss der ersten
Wegleitung des BSV vom Juli 1948 konnte sich nur der Ehemann freiwillig
versichern lassen. Sein Beitritt hatte automatisch auch den Anschluss der
Ehefrau zur Folge, wogegen dieser - von zwei Ausnahmen abgesehen - kein
eigenes Beitrittsrecht zustand (vgl. ZAK 1948 S. 309; ferner BINSWANGER,
Kommentar zum AHVG, S. 19). Der Einheitsgedanke spielte auch ausserhalb der
freiwilligen Versicherung. Er war "zwar weder in einem Artikel des Gesetzes
noch der Vollzugsverordnung enthalten", ergab sich aber "stillschweigend
aus zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen". Die Verwaltung berief
sich dabei auf dem Familienschutzgedanken entsprechende beitrags- und
leistungsrechtliche Regeln (so Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen
Ehefrau eines Versicherten, ferner Anspruchsregelung und Berechnungsweise
der Ehepaar-Altersrente [vgl. die bundesamtlichen Ausführungen in ZAK 1948
S. 250; BINSWANGER, aaO; vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen
in der obligatorischen AHV, S. 8 und dortige Anmerkung 11]) und schloss
daraus, der Einheitsgrundsatz gelte auch für die Versicherteneigenschaft,
und zwar sowohl in der freiwilligen als auch in der obligatorischen
Versicherung (so noch das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1960 S. 85;
anders mit Bezug auf die obligatorische Versicherung BGE 104 V 124
Erw. 3). Weil die damalige Rekurskommission für die Auslandschweizer die
Auffassung vertreten hatte, der Ehefrau eines Auslandschweizers stehe
ein eigenes Beitrittsrecht zu, wenn sich ihr Mann nicht freiwillig
versichern wolle, und aufgrund dieser Rechtsprechung Missbräuche
befürchtet wurden (vgl. dazu hinten Erw. 7a), sah sich der Gesetzgeber
veranlasst, im Rahmen der 2. AHV-Revision Art. 2 AHVG auf den 1. Januar
1954 mit Abs. 4 zu ergänzen und der Ehefrau eines Auslandschweizers ein
eigenes Beitrittsrecht nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen
einzuräumen (vgl. BBl 1953 II 111 f.). War der Einheitsgrundsatz bei der
Versicherteneigenschaft in der freiwilligen Versicherung vor 1954 allein
aus beitrags- und leistungsrechtlichen Bestimmungen abgeleitet worden, so
ist er seither - wenigstens indirekt - in Art. 2 Abs. 4 AHVG gesetzlich
verankert. Dies gilt jedenfalls mit Bezug auf den Beitritt, weil die
erwähnte Bestimmung der Ehefrau eines Auslandschweizers eben nur unter
ganz besonderen Voraussetzungen ein selbständiges Beitrittsrecht einräumt.
b) Die Behandlung des Ehepaares als Einheit kann beim Beitritt an sich
dreierlei bedeuten: a. Die Versicherteneigenschaft des Ehemannes erstreckt
sich automatisch auch auf die Ehefrau. b. Die Versicherteneigenschaft
der Ehefrau erstreckt sich automatisch auch auf den Ehemann. c. Die
Ehegatten können die Versicherteneigenschaft nur durch übereinstimmende
Willenserklärungen, also gemeinsam erwerben.
Durch Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 4 AHVG gilt beim Beitritt zur
freiwilligen Versicherung Variante a. Nur der Ehemann kann den Beitritt
erklären; sein Beitritt hat automatisch auch den Einbezug der Ehefrau zur
Folge bzw. bei erst späterer Heirat ist die Ehefrau ab der Verheiratung
mitversichert. Diesen Automatismus hat das Eidg. Versicherungsgericht
wiederholt bestätigt (vgl. die in Erw. 3a zitierten Urteile). Er spielt
hingegen nicht in umgekehrter Richtung (Variante b), und zwar auch dort
nicht, wo die verheiratete Frau ein selbständiges Beitrittsrecht hat
(vgl. etwa den in BGE 109 V 65 beurteilten Sachverhalt). Gilt nach
dem Gesagten Variante a, so entfällt klarerweise Variante c, woran -
wie bereits erwähnt (Erw. 3a) - die bundesrätliche Antwort auf eine
Interpellation im Nationalrat sowie die Ausführungen in einem Aufsatz
des BSV nichts ändern.
c) Die Schweizerische Ausgleichskasse und das BSV sprechen sich für
eine symmetrische Betrachtungsweise aus, indem sie geltend machen, es
"leuchte ein" bzw. es sei nur "konsequent", dass Einheit beim Beitritt
auch Einheit beim Ausschluss bedeuten müsse. Mit dieser Argumentation räumt
die Verwaltung sinngemäss ein, dass keine besondere gesetzliche Grundlage
dafür vorhanden ist, den Einheitsgrundsatz auch bei der Beendigung der
freiwilligen Versicherung, insbesondere beim Ausschluss anzuwenden. In der
Tat geben dem Wortlaut nach weder Art. 2 Abs. 6 AHVG für den Ausschluss
noch Art. 2 Abs. 5 AHVG für den Rücktritt eine Grundlage dafür ab,
Auslandschweizerehepaare, welche der freiwilligen Versicherung aufgrund des
Einheitsgrundsatzes angehören, als Ganzes auszuschliessen bzw. zurücktreten
zu lassen. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, "das Ehepaar
nicht als Ganzes auszuschliessen ... widerspräche der klaren Formulierung
von Art. 2 Abs. 6 AHVG", so kann dem nicht beigepflichtet werden. Abs. 6
ist ebenso offen formuliert wie die Abs. 1 bis 3 von Art. 2 AHVG und sagt
nichts darüber aus, ob und wie Auslandschweizerehepaare anders zu behandeln
sind als Einzelpersonen. Lässt sich demzufolge Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
diesbezüglich nichts entnehmen, so können Ehegatten nur dann zusammen aus
der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen werden oder zurücktreten,
wenn entweder Art. 2 Abs. 4 AHVG eine genügende Grundlage dafür abgibt,
den Einheitsgedanken spiegelbildlich auch bei Ausschluss und Rücktritt zu
verwirklichen, oder falls sich - aufgrund der Kompetenzdelegation an den
Bundesrat in Art. 2 Abs. 7 AHVG - in der VFV eine auf dem Einheitsgedanken
beruhende Bestimmung finden lässt.
aa) Was zunächst den Rücktritt betrifft, sieht Art. 12 Abs. 1 Satz 2
VFV vor, dass verheiratete Versicherte den Rücktritt nur mit schriftlicher
Zustimmung der Ehefrau erklären können. Somit kann der Ehemann zwar
selbständig der freiwilligen Versicherung beitreten und ist die Ehefrau
aufgrund von Art. 2 Abs. 4 AHVG e contrario automatisch mitversichert;
hingegen kann der Ehemann den Rücktritt nicht gegen den Willen seiner
Frau erklären. Mit andern Worten erfolgt der Rücktritt nicht nach dem
Prinzip der Symmetrie: für den Beitritt der Ehefrau gilt zwar Variante
a, für den Rücktritt des Ehepaares dagegen Variante c. Einheitliche
Behandlung des Ehepaares bedeutet somit beim Rücktritt etwas anderes als
beim Beitritt. Offenbar liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, dass
der Rücktritt eine zu tiefgreifende Entscheidung darstellt, als dass er
ohne Wahrung der Rechte der Ehefrau erfolgen darf.
bb) Mit Bezug auf den Ausschluss von Ehepaaren äussert sich die VFV
nicht. Somit findet sich keine Verordnungsnorm, wonach ein Ehepaar nur
gemeinsam ausgeschlossen wird bzw. wonach die Ehefrau in den Ausschluss
des Mannes oder der Ehemann in denjenigen der Frau einzubeziehen
ist. Demzufolge beurteilt sich allein aufgrund des Gesetzes, also von
Art. 2 Abs. 4 AHVG, welche Wirkungen der Ausschluss bei Ehepaaren zeitigt.
d) Wenn durch Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 4 AHVG der Beitritt
des Ehemannes zur freiwilligen Versicherung die Ausdehnung der
Versicherteneigenschaft auf die Ehefrau zur Folge hat, so mag es
in einem gewissen Sinne der Logik entsprechen, dass der Ausschluss
des pflichtvergessenen Ehemannes automatisch auch den Verlust der
Versicherteneigenschaft der Frau nach sich zieht. Ein derartiger, vom
Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschiedener Fall steht hier
aber nicht zur Diskussion. Vielmehr ist heute gerade die umgekehrte
Situation streitig, nämlich der Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss
der pflichtvergessenen Ehefrau. Mit Bezug auf diesen Sachverhalt lässt sich
nun aber Art. 2 Abs. 4 AHVG nichts entnehmen. Wenn Einheit des Ehepaares
beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung nur im Sinne der Variante a
verstanden wird, so ist es weder mit "Konsequenz" noch mit notwendiger
Symmetrie zwischen Beginn und Ende der Versicherteneigenschaft begründbar,
dass beim Ausschluss nun neu Variante b gelten soll. Art. 2 Abs. 4 AHVG ist
nicht geschlechtsneutral formuliert, und auch der ihm zugrunde liegende
Einheitsgrundsatz wird in der Rechtsprechung nicht geschlechtsneutral
verstanden. Somit gibt Art. 2 Abs. 4 AHVG dem Wortlaut nach keine
gesetzliche Grundlage dafür her, den Ausschluss geschlechtsneutral zu
handhaben. Im Gegensatz zur Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse
lässt sich dieser Mangel nicht bloss mit einer auf den 1. Januar 1986
erfolgten Umformulierung von Rz. 38 der Wegleitung zur freiwilligen
Versicherung für Auslandschweizer beheben. Wenn das BSV in seiner
Vernehmlassung ausführt, gemäss Einheitsgrundsatz könne das Ehepaar nur
als Ganzes versichert sein und auch nur als solches ausgeschlossen werden,
so argumentiert es vom gewünschten Ergebnis her. Dies ist indessen nur
zulässig, wenn und soweit das Gesetz dafür eine Handhabe bietet, was wohl
beim Beitritt (Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 4 AHVG) und beim Rücktritt
(Art. 12 Abs. 1 VFV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 7 AHVG) der Fall ist,
nicht aber beim Ausschluss.
e) Aufgrund des Gesagten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass
der Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 AHVG keine gesetzliche Grundlage dafür gibt,
in den Ausschluss der gegenüber der freiwilligen Versicherung pflichtwidrig
handelnden Ehefrau automatisch auch den Ehemann einzubeziehen.
Erwägung 7
7.- Des weitern ist zu prüfen, ob der Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 und
6 AHVG nicht den wahren Sinn wiedergibt und sich deshalb ausnahmsweise
ein Abweichen davon aufdrängt.
a) Art. 2 AHVG hatte ursprünglich nur zwei Absätze: Abs. 2 betraf die
Weiterführung der bisherigen obligatorischen Versicherung, während Abs. 1
den Beitritt zur freiwilligen Versicherung regelte und altersmässig
Schranken aufstellte (grundsätzlich 30. Altersjahr; vgl. BINSWANGER,
aaO, S. 18). Mit letzteren wollte der Gesetzgeber Missbräuche
verhindern. Insbesondere sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden,
dass ein Auslandschweizer erst kurz vor Eintritt des Versicherungsfalles
der freiwilligen Versicherung beitreten und damit frei über die
Dauer seiner Beitragspflicht bestimmen konnte, während derartige
Kosten/Nutzen-Überlegungen den obligatorisch Versicherten nicht
möglich waren (BBl 1946 II 383; vgl. auch BINSWANGER, aaO, S. 19). Der
Missbrauch hätte darin bestehen können, dass - gemäss damaligen
Rentenberechnungsregeln - mit bloss einem einzigen vollen Beitragsjahr
und minimalen Beiträgen (Fr. 12.-- im Jahr) bereits der Anspruch auf eine
ungekürzte minimale Vollrente (als einfache Altersrente Fr. 480.-- im Jahr)
hätte erworben werden können (vgl. Art. 29 Abs. 2 lit. b in Verbindung
mit Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 2 AHVG in der ursprünglichen Fassung;
s. bei BINSWANGER, aaO, S. 142, 160 und 166 f.; vgl. auch BBl 1946 II
424). Auf diese Weise hätten sich Auslandschweizer dem Solidaritätsprinzip
entziehen können und wäre zudem das Gebot rechtsgleicher Behandlung von
obligatorisch und freiwillig Versicherten verletzt worden (BBl 1946 II
383). Dem wurde damals indessen mit der Aufstellung von Altersschranken
im Gesetz gesteuert. Auf mögliche Missbräuche wurde auch anlässlich
der 2. AHV-Revision und im Zusammenhang mit der Ergänzung von Art. 2
AHVG Abs. 4 hingewiesen. So führte die bundesrätliche Botschaft
aus, die Zulassung einer selbständigen freiwilligen Versicherung der
(nichterwerbstätigen) Ehefrau würde es erlauben, dass "alle verheirateten
Auslandschweizer der Entrichtung von Solidaritätsbeiträgen aus dem Wege
gehen und trotzdem ihre Frau freiwillig versichern lassen" könnten (BBl
1953 II 112 oben). Darauf wurde auch bei der parlamentarischen Beratung
hingewiesen und verdeutlicht, es gehe mit Art. 2 Abs. 4 AHVG darum,
"Missbräuchen zu steuern" (Sten.Bull. 1953 S 259).
Wie bereits erwähnt, konnte aufgrund der damaligen gesetzlichen
Regelung schon bei einer kurzen Beitragsdauer und mit wenig Beiträgen
eine - sozial bedingt (BINSWANGER, aaO, S. 166, zu Art. 38 Abs. 2 AHVG) -
hohe minimale Vollrente erworben werden. Dies galt indessen gleichermassen
für obligatorisch wie für freiwillig Versicherte. Wesentlich ist nun aber,
dass eine Ehefrau nach der ursprünglichen Fassung von Art. 21 Abs. 1 AHVG
(vgl. BINSWANGER, aaO, S. 122) einen eigenen Anspruch auf eine einfache
Altersrente überhaupt erst dann haben konnte, wenn sie während der Ehe
(bzw. ab 1954 auch vor der Ehe; BBl 1953 II 120 f.) selber Beiträge
entrichtet hatte. Im Normalfall konnte daher die nichterwerbstätige
(und folglich nicht beitragspflichtige) Ehefrau gar keinen eigenen
Rentenanspruch erwerben; sie war für das Altersrisiko allein durch die
Ehepaar-Altersrente ihres Mannes abgesichert (BBl 1956 I 1465). Dieser
Regelung konnte sich ein nach Art. 1 AHVG obligatorisch versichertes
Ehepaar nicht entziehen: Die Vorsorge für das Alter lag allein beim
Ehemann; er hatte auf seinem Erwerbseinkommen Beiträge zu entrichten,
und seine dadurch erworbene (einfache oder Ehepaar-)Altersrente diente
auch dem Schutz der nichterwerbstätigen Ehefrau. Anders verhielt es
sich bei der freiwilligen Versicherung. Hätte die Ehefrau sich in jedem
Falle unabhängig vom Mann freiwillig versichern lassen können, so wäre
dem Auslandschweizerehepaar in der Tat eine Wahlmöglichkeit eingeräumt
worden, welche den obligatorisch Versicherten nicht offengestanden
hätte: Der Ehemann hätte sich der freiwilligen Versicherung (und damit
der Beitragspflicht auf seinem Erwerbseinkommen) entziehen können; die
(allein versicherte) nichterwerbstätige Ehefrau eines Nichtversicherten
wäre nun beitragspflichtig geworden und hätte mit kleinen Beiträgen eine
relativ hohe eigene einfache Altersrente erwerben können, die mangels
Versicherteneigenschaft des Mannes nicht durch eine Ehepaar-Altersrente
abgelöst worden wäre, sondern bis zum Tode der Frau ausbezahlt worden
wäre. Die Altersvorsorge des Ehepaares hätte auf diese Weise - mit
geringerem finanziellem Aufwand und mit dennoch relativ hoher Leistung
- vom Ehemann auf die Ehefrau verschoben werden können. Eine solche,
aus der Rechtsprechung der Rekurskommission für die Auslandschweizer
sich ergebende Möglichkeit (BBl 1953 II 111 unten) wurde als gegen das
Solidaritätsprinzip verstossend sowie missbräuchlich betrachtet und Art. 2
AHVG darum mit Abs. 4 ergänzt (BBl 1953 II 112, Sten.Bull. 1953 S 259).
Historisch gesehen handelt es sich bei Art. 2 Abs. 4 AHVG somit
um eine Vorschrift zur Verhinderung von Missbräuchen. Dabei durfte
es natürlich nicht angehen, unter Umgehung der erwähnten Bestimmung
zum gleichen verpönten Ergebnis zu gelangen, etwa indem man formell
der freiwilligen Versicherung beitrat (Ehefrau via Beitrittserklärung
des Mannes), der gut verdienende Partner danach aber allein zurücktrat
bzw. sich ausschliessen liess und somit nur noch der andere Ehegatte bei
der freiwilligen Versicherung verblieb. Das Problem einer derartigen
Gesetzesumgehung stellte sich damals aber nicht. Denn Rücktritt und
Ausschluss im Sinne von Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG kennt das Gesetz
erst seit dem 1. Januar 1964 (Inkrafttreten der 6. AHV-Revision). In
der von 1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung (AS 1954 211, 1964
285; vgl. auch ZAK 1954 S. 118 und 122, 1965 S. 177) sah Art. 2 Abs. 6
AHVG bloss das rückwirkende "Dahinfallen der Beitrittserklärung" vor,
welcher Vorgang automatisch auch die Ehefrau eines pflichtvergessenen
Auslandschweizers betraf, nachdem sie schon in die Beitrittserklärung
einbezogen worden war. Nach der damaligen gesetzlichen Konzeption wurde
das Ehepaar demnach sowohl bei Beginn als auch bei Ende der freiwilligen
Versicherung als Einheit behandelt, was mit der gesetzgeberischen Absicht
bei Erlass von Art. 2 Abs. 4 AHVG in Einklang stand.
b) Mit der Einführung der Invalidenversicherung und der
Anpassungsrevision der AHV (1. Januar 1960) gestaltete der Gesetzgeber das
Teilrentensystem der AHV um und führte neu die Pro-rata-Rentenberechnung
ein. Nach neuem Recht kamen nur noch Renten in Frage, die streng nach
Beitragsdauer und einbezahlten Beiträgen ermittelt wurden. Indem die
Proratisierung (wenigstens im Durchschnitt) die Gleichwertigkeit zwischen
Versicherungsleistungen und einbezahlten Beiträgen verwirklichte (BBl
1958 II 1249), war es ab 1960 nicht mehr möglich, eine ordentliche Rente
zu erhalten, die in keinem Verhältnis zu den Beiträgen stand und die zum
grossen Teil durch die öffentliche Hand finanziert war. Wenn BINSWANGER
(und der Gesetzgeber bei der 2. AHV-Revision) in der Möglichkeit des
Erwerbs einer relativ hohen Mindestrente einen Teilaspekt des Missbrauchs
erblickten für den Fall, dass die nichterwerbstätige Ehefrau eines
Auslandschweizers sich selber hätte versichern können, so wäre ein solcher
Missbrauch jedenfalls ab 1960 nicht mehr möglich gewesen. Mithin entfiel
ein wesentlicher Teil der bisherigen Missbrauchsargumentation. Das neue
Rentensystem war denn auch Anlass dazu, bei der freiwilligen Versicherung
das bisherige, zwecks Missbrauchsverhinderung niedrige Beitrittshöchstalter
auf 40 Jahre zu erhöhen (BBl 1946 II 383, 1958 II 1249).
Wenn nach dem Gesagten in einem entscheidenden Punkt ein Missbrauch
nicht mehr zu befürchten stand, so fragt sich, ob es von Sinn und
Zweck von Art. 2 Abs. 4 AHVG noch geboten bzw. erforderlich war, ein
Auslandschweizerehepaar nicht nur beim Beginn, sondern auch bei der
Beendigung der freiwilligen Versicherung als Einheit zu behandeln. Zu
solchen Überlegungen war 1960 noch keine Veranlassung, weil Art. 2
Abs. 6 AHVG immer noch unverändert das rückwirkende Dahinfallen der
Beitrittserklärung kannte mit der Folge, dass die in den Beitritt des
Ehemannes eingeschlossene Frau automatisch auch in das Dahinfallen des
Beitritts bei Pflichtverletzung des Mannes einbezogen war. Dies änderte
sich indessen mit Inkrafttreten der 6. AHV-Revision (1. Januar 1964) und
der Novellierung von Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG, womit der bisher - ebenfalls
zur Missbrauchsverhinderung - nicht mögliche Rücktritt zugelassen und das
rückwirkende Dahinfallen der Beitrittserklärung bei Pflichtverletzung
durch einen ex nunc wirkenden Ausschluss ersetzt wurde (BBl 1963 II
568). Zur Begründung führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, die
bisherige Unmöglichkeit eines Rücktritts und der Verlust von Rechten
aus einbezahlten Beiträgen bei Einstellung weiterer Zahlungen "war zur
Verhinderung von Missbräuchen so lange unumgänglich, als schon mit einer
einjährigen Beitragsleistung eine relativ hohe Mindestrente erworben werden
konnte"; eine Änderung der geltenden Lösung "lässt sich heute um so eher
rechtfertigen, als seit der Einführung der sogenannten Pro-rata-Bemessung
der Renten dem Auslandschweizer, der von der freiwilligen Versicherung
zurücktritt, eine seiner Beitragsdauer entsprechende Rente gewährt werden
kann". Der neu mögliche Ausschluss wurde als "Korrelat zum Rücktritt
und (als) Erweiterung des schon heute in Abs. 6 von Art. 2 enthaltenen
Prinzips" betrachtet (BBl 1963 II 568). Diese Begründung lässt erkennen,
dass die Missbrauchsbedenken, welche seinerzeit dazu geführt hatten,
ein Auslandschweizerehepaar nur als Einheit beitreten und auch nur als
Einheit in der freiwilligen Versicherung verbleiben zu lassen, sich
mit der Proratisierung der Renten zerstreut hatten. Indem sich das
gesetzliche Umfeld grundlegend gewandelt hatte, erlangten Abs. 4 und 6
des Art. 2 AHVG eine vom ursprünglichen Sinn und Zweck losgelöste neue
Bedeutung. Wohl besteht durch Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 4 AHVG nach wie
vor der Grundsatz der Einheit des Ehepaares beim Beitritt zur freiwilligen
Versicherung; hingegen ist es von Sinn und Zweck von Art. 2 Abs. 4 und 6
AHVG her gesehen nicht mehr notwendig, ein Auslandschweizerehepaar bei der
Beendigung der freiwilligen Versicherung, d.h. auch beim ab 1964 möglichen
Ausschluss als Einheit zu behandeln. Entfällt das Argument der Verhinderung
von Missbräuchen bzw. von ungerechtfertigten Vorteilen, so ist nicht
ersichtlich, weshalb bei freiwillig versicherten Auslandschweizerehepaaren
nicht bloss der pflichtvergessene Teil ausgeschlossen werden kann, sondern
auch der unschuldige Ehepartner von dieser Massnahme miterfasst werden
muss. Die Auslegung nach Sinn und Zweck, wie sie sich aus dem Zusammenhang
mit andern gesetzlichen Vorschriften ergibt, führt damit zu keinem andern
Ergebnis als die Auslegung nach dem Wortlaut.
Erwägung 8
8.- Was die Schweizerische Ausgleichskasse sonst noch vorbringt,
vermag zu keiner andern Betrachtungsweise zu führen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse macht geltend, der Ausschluss
der Ehefrau könne ohne gleichzeitigen Ausschluss des Ehemannes gar
nicht erfolgen, weil sie ja nach Gesetz und Rechtsprechung versichert
bleibe. Dieser Einwand erweist sich als obsolet, wenn nach den vorherigen
Ausführungen die Möglichkeit eines selbständigen Ausschlusses der Ehefrau
eben zu bejahen ist.
Sodann erachtet die Ausgleichskasse das Rechtsgleichheitsgebot als
verletzt, wenn die freiwillig versicherte erwerbstätige Ehefrau durch
den Ehemann im Genuss der Versicherteneigenschaft bleibe, obwohl sie die
von ihr geschuldeten Beiträge nicht leiste, während bei obligatorisch
Versicherten in der gleichen Lage die AHV-Beiträge auf dem Betreibungswege
eingefordert würden. Dazu ist festzuhalten, dass die pflichtvergessene
Ehefrau mit dem Ausschluss die Versicherteneigenschaft verliert. Im
übrigen ist die Rechtsgleichheit durchaus gewahrt, indem der selbständige
Ausschluss das Korrelat zur Zwangsvollstreckung bei obligatorisch
Versicherten bildet.
Ferner erblickt die Ausgleichskasse einen Umgehungstatbestand darin,
dass der (wie im vorliegenden Falle) nichterwerbstätige Ehemann sich durch
die Entrichtung von in der Regel niedrigen Nichterwerbstätigenbeiträgen
eine vollständige Beitragsdauer bei der AHV sichere, während seine
erwerbstätige Ehefrau unter Verletzung des Solidaritätsprinzips die von
ihr zu leistenden Beiträge schuldig bleibe. Hiezu ist zu bemerken, dass
sich Roland P. mit seinen Beiträgen nicht mehr und nicht weniger als die
Anwartschaft auf eine diesen Beiträgen und der Beitragsdauer entsprechende
spätere Rente erwirbt. Von einer Umgehung des Gesetzes durch Roland P. kann
keine Rede sein. Des weitern lässt sich das Solidaritätsprinzip auch nicht
in dem von der Ausgleichskasse verstandenen Sinne auslegen. Es gilt nur
für jene Personen, die versichert sind. Hingegen lässt sich daraus nicht
eine Pflicht ableiten, dass jemand versichert sein und Beiträge entrichten
müsse. Soweit die Versicherung nicht obligatorisch ist, kann jedermann frei
(jedoch vorbehältlich Art. 2 Abs. 4 AHVG mit Bezug auf den Beitritt von
Ehefrauen sowie auch vorbehältlich der Schutzbestimmungen zugunsten der
Ehefrau beim Rücktritt) entscheiden, ob er sich dem Solidaritätsprinzip
unterstellen oder sich diesem ausdrücklich oder durch konkludente
Handlung entziehen will. Wenn Benita P. im vorliegenden Falle aus der AHV
ausgeschieden ist, so verliert dann eben sie die Versicherteneigenschaft
und damit den Anspruch auf Leistungen, welche ihre Versicherteneigenschaft
bzw. eine von ihr zu erfüllende Mindestbeitragsdauer voraussetzen. Hingegen
lässt sich dem Solidaritätsprinzip nicht entnehmen, das Ausscheren der
Ehefrau müsse notwendigerweise auch für den Ehemann Folgen haben.
Schliesslich erwähnt die Ausgleichskasse noch, die Ehefrau könnte
gegebenenfalls trotz Verletzung des Solidaritätsprinzips eine halbe
Ehepaar-Altersrente beanspruchen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein
derartiger Anspruch der Ehefrau nicht davon abhängt, dass sie je
Beiträge entrichtet und insofern der Solidargemeinschaft angehört
hat. Massgebend für den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente ist
vielmehr allein, dass der Mann der Versichertengemeinschaft angehört
und Beiträge entrichtet hat. Selbst wenn im vorliegenden Falle der
Ausschluss sich im Sinne der Ausführungen der Ausgleichskasse auf beide
Ehegatten zu erstrecken hätte, könnte Benita P. später allenfalls an einer
Ehepaar-Altersrente partizipieren; diese Leistung könnte dann allerdings
zufolge unvollständiger Beitragsdauer des Mannes eben nur als Teilrente
in Betracht kommen.
Das BSV begründet die Einheit im Ausschluss zusätzlich noch damit,
dass die Ehegatten zivilrechtlich auf das gegenseitige Wohl Rücksicht
zu nehmen hätten und einander auch wirtschaftliche Unterstützung
schulden würden. Aus dem Eherecht lässt sich aber schlechthin nichts zur
Beantwortung der hier streitigen Frage ableiten. Für die Wirkungen der
Ehe eines Auslandschweizerehepaares wäre gar nicht das schweizerische
Zivilgesetzbuch anwendbar, sondern das Recht des Wohnsitzstaates
(so gemäss Art. 48 IPRG [SR 291], in Kraft seit 1. Januar 1989; vorher
Art. 28 NAG; dazu VISCHER, Internationales Privatrecht, in: Schweizerisches
Privatrecht, Bd. I, S. 546 f.). Von diesem kann indessen nicht abhängen,
welche Wirkungen der Ausschluss aus der freiwilligen AHV zu zeitigen hat.
Erwägung 9
9.- Bieten nach dem Gesagten Abs. 4 und 6 des Art. 2 AHVG weder
aufgrund des Wortlauts noch gemäss Sinn und Zweck eine Grundlage
für den gemeinsamen Ausschluss beider Ehegatten aus der freiwilligen
Versicherung, so kann nur derjenige Ehegatte ausgeschlossen werden,
der im Sinne von Art. 2 Abs. 6 AHVG seine persönlichen Verpflichtungen
gegenüber der AHV nicht erfüllt hat. Dies trifft im vorliegenden Falle
nur für Benita P. zu, wie die Vorinstanz rechtskräftig entschieden
hat. Hingegen hat sich Roland P. keinerlei Pflichtverletzung gegenüber
der AHV zuschulden kommen lassen. Jedenfalls bringt die Schweizerische
Ausgleichskasse nichts Gegenteiliges vor und sind auch in den Akten keine
Anhaltspunkte in dieser Richtung ersichtlich. Roland P. war - zumindest
bis Ende 1985 - nichterwerbstätiger Student und unterlag somit bloss
der Mindestbeitragspflicht nach Art. 10 Abs. 2 AHVG. Die Frage einer
ihn persönlich treffenden Auskunftspflicht bezüglich der finanziellen
Verhältnisse der Ehefrau im Hinblick auf die von Nichterwerbstätigen
nach Art. 10 Abs. 1 AHVG zu entrichtenden und nach den "sozialen
Verhältnissen" zu bemessenden Beiträge (vgl. BGE 105 V 243 f. Erw. 2 und
4) konnte sich hier somit nicht stellen. Hat Roland P. demzufolge keine
Pflichten verletzt, so hätte er nicht per Ende 1985 aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen werden dürfen. Der Vorinstanz ist darum im
Ergebnis beizupflichten, dass Roland P. über Ende 1985 hinaus weiterhin
Mitglied der freiwilligen Versicherung bleibt. Mit Recht hat die
Vorinstanz darum die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom
7. November 1986 in diesem Sinne aufgehoben. Daraus folgt die Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägung 10
10.- (Kostenpunkt)