BGE 117 IV 395
117 IV 395
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 avril 1991
dans la cause S. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en
nullité) Regeste
1. Art. 21 Abs. 1 und 310 Ziff. 1 StGB; Befreiung von Gefangenen,
Versuch.
Die Schwelle, bei welcher ein Versuch (in casu der Befreiung von
Gefangenen) anzunehmen ist - und nicht mehr nur Vorbereitungshandlungen
vorliegen -, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich nicht zu weit
vorausgehen (E. 3).
2. Art. 63 und 260bis StGB; Strafzumessung in zweiter Instanz,
Vorbereitungshandlungen zu Raub.
Wenn die kantonale Behörde den Verurteilten von bestimmten
Widerhandlungen freispricht, für die er in erster Instanz noch verurteilt
wurde (in casu Vorbereitungshandlungen zu Raub), darf sie nicht von einer
Herabsetzung der Strafe absehen, ohne ihren Entscheid ausdrücklich und
im einzelnen zu begründen (E. 4).
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- S. a été condamné le 9 avril 1990 par le Tribunal criminel du
district de Vevey à dix ans de réclusion, sous déduction de cinq cent
soixante-sept jours de détention préventive et à l'expulsion à vie
du territoire suisse, pour vol, brigandage qualifié, recel, faux dans
les certificats, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage,
tentative de faire évader des détenus, vol d'usage, conduite d'un véhicule
automobile sans être titulaire du permis, infractions à la Loi vaudoise
sur le commerce des armes, munitions et explosifs et à l'art. 23 ch. 1
al. 4 LSEE. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a
partiellement admis le recours qu'il avait déposé auprès d'elle, le 20
août 1990, en le libérant de la prévention d'actes préparatoires en vue
de commettre un brigandage; la peine prononcée n'a toutefois pas été
modifiée. S. a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit
public qui a été admis ce jour ainsi qu'un pourvoi en nullité dans
lequel il conclut à libération de la prévention de tentative de faire
évader un détenu et à la réduction de la peine. Il demande l'assistance
judiciaire. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägung 3
3.- Conformément à la jurisprudence, les actes préparatoires, non
punissables (sous réserve de l'art. 260bis CP), doivent être distingués
de ceux qui constituent un début d'exécution et seront par conséquent
réprimés, le cas échéant en qualité de tentative inachevée, conformément à
l'art. 21 al. 1 CP, selon que ce ou ces actes représentent, dans l'esprit
de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement
du délit et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière,
sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de
l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 80 IV 173, 83 IV 142,
104 IV 175). L'autorité cantonale a affirmé que ce pas décisif avait été
franchi, mais les circonstances retenues ne permettent pas de la suivre
dans cette conclusion. En effet, le recourant a été arrêté le 20 septembre
1988, alors que l'assistance à l'évasion envisagée était prévue pour le
début du mois d'octobre, à l'occasion du transfèrement de Lombardo de
La Chaux-de-Fonds à Bochuz. Or, selon la doctrine, la distinction entre
les actes préparatoires, non punissables, sous réserve de ceux énumérés
exhaustivement à l'art. 260bis CP (cf. ATF 115 IV 125, consid. d), et ceux
constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au
moyen de critères avant tout objectifs (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich
1989, ad art. 21 n. 4 et cit.). En particulier, le seuil à partir duquel
il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation
proprement dite de l'infraction (cf. SCHUBARTH et ALBRECHT, Kommentar,
Tome 2, ad art. 139 No 65). Il s'ensuit que le projet du recourant et de sa
bande était encore trop lointain et imprécis pour que l'on puisse fixer,
selon l'expérience générale de la vie, la démarche à partir de laquelle
l'on ne revient normalement plus en arrière. Le recourant en était de ce
fait encore, en ce qui concerne l'assistance à l'évasion, au stade des
actes préparatoires et, comme ceux-ci, dans le cas de cette infraction,
ne sont pas punissables en application de l'art. 260bis CP, il doit être
libéré de ce chef d'accusation, ce qui conduit à l'admission du pourvoi
sur ce point.
Erwägung 4
4.- Selon la jurisprudence, la peine n'est pas seulement contraire au
droit fédéral lorsqu'elle apparaît comme exagérément sévère ou clémente
ou lorsqu'elle excède le cadre légal, mais aussi lorsqu'elle est fixée
sur la base de considérations juridiques étrangères à l'application
de l'art. 63 CP (ATF 116 IV 6 consid. 2b; 290 consid. 2b). Dans le
cas particulier, l'autorité cantonale, bien qu'elle ait abandonné la
prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage,
a cru pouvoir maintenir la peine prononcée initialement, pour le motif
que les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de
gravité tel qu'une peine de réclusion de dix ans constituait toujours
la sanction adéquate des fautes du recourant. Celui-ci fait valoir de
son côté que l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées ayant
été allégé d'un crime, puisque les actes réprimés à l'art. 260bis CP
peuvent justifier la réclusion, la peine d'ensemble prononcée contre lui
devrait être réduite en conséquence. On doit lui donner raison. En effet,
le recourant a été puni en première instance de dix ans de réclusion pour
deux brigandages qualifiés, une tentative de faire évader des détenus,
pour des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, ainsi
que pour vol, faux dans les certificats, recel, vol d'usage, conduite
d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis et infractions à
l'art. 23 LSEE ch. 1 al. 4 et à la Loi vaudoise sur le commerce des armes,
munitions et explosifs. L'infraction dont il a été libéré représente
par sa gravité une part non négligeable des faits retenus à sa charge;
aussi incombait-il à l'autorité cantonale de mieux exposer sur quelles
circonstances elle se fondait pour justifier le maintien de la peine
à son niveau initial. Or on cherche vainement dans l'arrêt attaqué la
démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers juges auraient
mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait
pas lieu de réduire encore. Le pourvoi doit en conséquence être admis
sur ce point également.