BGE 117 IV 302
117 IV 302
55. Urteil des Kassationshofes vom 28. November 1991 i.S. A. gegen
Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 95 Ziff. 2, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG; Art. 18 Abs. 3, Art. 19
Abs. 2 StGB.
Das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist auch
bei fahrlässiger Begehung strafbar. Bei Fahrlässigkeit gilt aber anstelle
der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen
Haft und Busse der bei Übertretungen allgemein übliche Strafrahmen von
Haft oder Busse.
Sachverhalt
A.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach
A. am 23. April 1991 des fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz
Führerausweisentzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG) schuldig und verurteilte ihn
deswegen zu einer Haftstrafe von 12 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von einem Jahr, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit
dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die
Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes
des Kantons Bern vom 17. Oktober 1989 der Führerausweis rückwirkend ab
4. September 1989 für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Er ersuchte das
Amt in der Folge wiederholt um die vorzeitige Rückgabe des Ausweises. Er
erhielt jeweils die Mitteilung, dass eine vorzeitige Rückgabe des
Führerausweises jedenfalls nicht vor Ablauf von 9 Monaten Entzugsdauer,
d.h. nicht vor dem 4. Juni 1990 in Betracht falle. Am 21. (Montag) oder
22. (Dienstag) Mai 1990 rief der Beschwerdeführer beim Strassenverkehrsamt
an. Eine Frau X. teilte ihm auf seine Frage nach der vorzeitigen Rückgabe
des Ausweises mit, es sehe gut aus; sie habe den Brief (die Verfügung)
vom Sekretariat zurückerhalten und an ihren Chef weitergeleitet; der
Brief werde, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der
Post übergeben.
Der Chef des Strassenverkehrsamtes bewilligte dann aber die Rückgabe
des Führerausweises an den Beschwerdeführer erst auf Dienstag, 29. Mai
1990.
Am Samstag, 26. Mai 1990, um 17.15 Uhr, wurde der Beschwerdeführer von
der Polizei am Steuer des Personenwagens "Maserati Turbo" auf dem Höheweg
in Interlaken zur Kontrolle angehalten. Er hatte keinen Führerausweis
bei sich.
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz billigte dem Beschwerdeführer zu, er
habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass die Verfügung des
Strassenverkehrsamtes betreffend Rückgabe des Führerausweises am
Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden sei. Nach den weiteren
Ausführungen im angefochtenen Urteil wäre der Beschwerdeführer am Samstag,
26. Mai 1990, obschon er zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder im Besitz
des Führerausweises war, zur Führung eines Personenwagens berechtigt
gewesen, wenn die Rückgabeverfügung tatsächlich, wie er sich irrtümlich
vorstellte, bereits am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden
wäre; denn nach der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern, die
vom Obergericht als vertretbar erachtet wird, trete die Fahrberechtigung
des Betroffenen mit der Postaufgabe der Rückgabeverfügung ein. Eine
Verurteilung wegen (eventualvorsätzlichen) Führens eines Personenwagens
trotz Führerausweisentzugs falle daher ausser Betracht.
b) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, dass der
Beschwerdeführer seinen Irrtum, die Rückgabeverfügung sei am Freitag,
25. Mai 1990, der Post übergeben worden, bei pflichtgemässer Vorsicht
hätte vermeiden können, dass also fahrlässiger Sachverhaltsirrtum gegeben
und der Beschwerdeführer demzufolge (Art. 19 Abs. 2 StGB) wegen ebenfalls
strafbaren (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 Ziff. 2 SVG)
fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs zu
verurteilen sei.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der
Vorinstanz sei erstens fahrlässiges Führen eines Personenwagens trotz
Führerausweisentzugs nicht strafbar und könne ihm zweitens im übrigen
nicht Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
a) Frau X. teilte dem Beschwerdeführer im Telefongespräch vom 21. Mai
(Montag) bzw. 22. Mai (Dienstag) 1990 mit, dass es gut aussehe und der
Brief, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post
übergeben werde. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund dieser Auskunft
von Frau X. klar sein, dass die Verfügung zwar abgeschickt werde, sobald
der Chef sie unterzeichnet habe, dass Frau X. aber keine Angaben über den
Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verfügung durch den hiefür zuständigen
Chef machen konnte und darauf keinen Einfluss hatte. Der Beschwerdeführer
konnte aufgrund der Auskunft von Frau X. nicht davon ausgehen, dass
der Brief vom Strassenverkehrsamt mit Sicherheit spätestens am Freitag,
25. Mai 1990, d.h. am letzten Arbeitstag in jener 21. Woche, der Post
übergeben werde. Es blieb vielmehr für den Beschwerdeführer erkennbar
weiterhin möglich, dass die Rückgabeverfügung erst später unterzeichnet
und damit erst später der Post übergeben werde, beispielsweise am 4. Juni
1990, der in den Antworten des Strassenverkehrsamtes auf die früheren
Gesuche des Beschwerdeführers jeweils als frühester Rückgabetermin
genannt worden war. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer bei
pflichtgemässer Vorsicht entweder am letzten Arbeitstag der 21. Woche,
d.h. am Freitag, 25. Mai 1990, da er die Verfügung noch nicht erhalten
hatte, beim Strassenverkehrsamt anfragen müssen, ob die Verfügung nun
abgeschickt worden sei, oder er hätte sich, entsprechend den zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Urteil, beim Dringlichkeitsschalter der
Poststelle erkundigen müssen, ob etwas für ihn eingetroffen sei. Beide
Anfragen, die zumutbar waren und keinen besonderen Aufwand erforderten,
hätten ergeben, dass die Rückgabeverfügung am Freitag, 25. Mai 1990, noch
nicht der Post übergeben worden war. Indem der Beschwerdeführer diese
Nachforschungen unterliess und statt dessen kurzerhand davon ausging,
dass der Chef von Frau X., mit dem er überhaupt nicht gesprochen hatte,
die Rückgabeverfügung noch in jener 21. Woche unterzeichnen und zur
Versendung freigeben werde, handelte er pflichtwidrig unvorsichtig und
somit fahrlässig.
Der Beschwerdeführer hätte mithin seinen ihm von der Vorinstanz
zugebilligten Irrtum, die fragliche Verfügung des Strassenverkehrsamtes
sei am 25. Mai 1990 der Post übergeben worden (worauf es, wie er eigenen
Angaben zufolge wusste, nach der bernischen Praxis für die Wiedererlangung
der Fahrerlaubnis ankam), bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen
Sorgfalt vermeiden können. Es liegt somit nach der zutreffenden Auffassung
der Vorinstanz ein fahrlässiger Sachverhaltsirrtum vor.
b) Art. 95 Ziff. 2 SVG droht Haft von wenigstens 10 Tagen und Busse
an. Diese Mindeststrafe ist gegenüber vergleichbaren Widerhandlungen
im Sinne von Art. 90 ff. SVG, aber auch etwa gegenüber Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), welche Haft oder Busse androhen,
auffallend hoch. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in Anbetracht
der hohen Strafandrohung von Art. 95 Ziff. 2 SVG eine fahrlässige Begehung
des Delikts durch den Gesetzgeber von der Bestrafung hätte ausgenommen
werden sollen; da dies nicht geschehen sei, liege in Anbetracht der
Systematik des Gesetzes und der Höhe der übrigen Sanktionen ein Versehen
des Gesetzgebers vor, mithin eine Lücke, welche durch den Richter zu füllen
sei; fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs
sei daher nicht strafbar.
aa) Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der
angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, Interpretation
gemäss den angedrohten Strafen, ZStrR 54/1940, S. 345 ff.; derselbe,
Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE
106 IV 25, 116 IV 329/330). Dafür sprechen bereits der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung
zukommt, und das Schuldprinzip. Eine Auslegung von Art. 95 Ziff. 2 SVG
unter Berücksichtigung der darin angedrohten Strafe von wenigstens 10
Tagen Haft und Busse könnte tatsächlich die Annahme nahelegen, dass nur
vorsätzliches, nicht auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz
Führerausweisentzugs strafbar sei. Für eine solche Annahme spricht auch
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG, wonach die Dauer des Führerausweisentzugs
unter anderem dann mindestens 6 Monate beträgt, "wenn der Führer trotz
Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat".
Die angedrohte Sanktion ist indessen nur eine unter mehreren
Auslegungshilfen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung
der Sanktion und insbesondere gerade auch bei der Festlegung relativ
hoher Mindeststrafen meist nur die ihm schwerwiegend erscheinenden, mehr
oder weniger typischen Fälle vor Augen hat; gelegentlich ist es gar ein
besonders spektakulärer, aktueller Fall, welcher den Gesetzgeber dazu
verleitet, bei einem bestimmten Straftatbestand eine hohe Mindeststrafe
festzulegen. Aus diesen Gründen kann unter Umständen der Schluss
näherliegen, in bezug auf die relativ untypischen Fälle zwar ebenfalls
die Strafbarkeit zu bejahen, aber die insoweit (zu) hohe Mindeststrafe
ausser acht zu lassen. So verhält es sich aus nachstehenden Gründen im
vorliegenden Fall.
bb) Gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ist auch die fahrlässige
Handlung strafbar, wenn es dieses Gesetz nicht ausdrücklich anders
bestimmt. Art. 95 Ziff. 2 SVG bestimmt nicht ausdrücklich, dass das Führen
eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nur bei vorsätzlichem
Handeln strafbar sei. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nach dem
Sinn von Art. 95 Ziff. 2 SVG nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe
bedroht ist (vgl. dazu Art. 333 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Führen eines
Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist, wie gerade der vorliegende
Fall zeigt, möglich. Die Fahrlässigkeit wird sich zwar kaum je auf das
Führen des Fahrzeugs als solches beziehen, als vielmehr darin bestehen,
dass der Fahrzeuglenker fahrlässig beispielsweise dem Sachverhaltsirrtum
erlag, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der
Fahrberechtigung seien erfüllt. Wenn gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3
SVG strafbar ist, wer ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von
dem er "bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann", dass er den
erforderlichen Ausweis nicht hat, dann muss auch der Fahrzeugführer
strafbar sein, der bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann,
dass er die Fahrberechtigung noch nicht wiedererlangt hat. Zwar wird der
Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG in der Regel vorsätzlich erfüllt und
ist fahrlässige Begehung wohl nur unter der Annahme eines fahrlässigen
Sachverhaltsirrtums betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der
(Wieder)Erlangung der Fahrberechtigung denkbar. Dies dürfte auch der
Grund dafür sein, dass sich den Gesetzesmaterialien, soweit überblickbar,
keine Antwort auf die Frage entnehmen lässt, ob nur vorsätzliches oder
auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs
strafbar sei. Angesichts des unmissverständlichen Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1
SVG muss die Strafbarkeit fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs
trotz Führerausweisentzugs bejaht werden. Gemäss Schultz erfüllt der
Täter den Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG, wenn er "wusste oder bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass ihm der Führerausweis
entzogen oder verweigert worden war" (Die Strafbestimmungen des SVG,
1964, S. 261). Es sind keine sachlichen Gründe für die Straflosigkeit
des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs
ersichtlich. Wer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen
können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung
der Fahrberechtigung (noch) nicht erfüllt sind, ist nicht eo ipso weniger
strafwürdig als der Lenker, der fahrlässig beispielsweise ein Signal
übersieht.
Art. 95 Ziff. 2 SVG erfasst somit auch das fahrlässige Führen eines
Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs.
cc) Art. 95 Ziff. 2 SVG enthält aber hinsichtlich der Strafandrohung
insoweit eine Lücke, als darin nicht zwischen vorsätzlichem und
fahrlässigem Verhalten differenziert wird. Zwar sehen auch die übrigen
Strafbestimmungen des SVG, mit Ausnahme von Art. 93 Ziff. 1 betreffend
die Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs, keine
solche Differenzierung vor. Bei den üblichen Strafrahmen Haft oder
Busse bzw. Gefängnis oder Busse kann aber dem vergleichsweise geringeren
Verschulden des fahrlässig handelnden Täters bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB gebührend Rechnung getragen werden. Diese Möglichkeit besteht
bei der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe nicht. Die Strafe
von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse kann in einzelnen Fällen, gerade
bei bloss fahrlässigem Verhalten, unverhältnismässig hoch sein. Art. 100
Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach "in besonders leichten Fällen" von der Strafe
Umgang genommen oder diese gemildert (siehe dazu BGE 95 IV 25) werden kann,
bietet kein hinreichendes Korrektiv, da die Rechtsprechung an den besonders
leichten Fall hohe Anforderungen stellt und nicht jede fahrlässige
Erfüllung des Tatbestandes einen besonders leichten Fall darstellt. Die
sachgerechte Lösung kann nur darin liegen, dass für fahrlässiges Führen
eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nicht die in Art. 95
Ziff. 2 SVG angedrohte Strafe, sondern der Strafrahmen Haft oder Busse
gelten soll, also der übliche Strafrahmen, welcher beispielsweise in
Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 96 VRV vorgesehen ist.
dd) In welcher Weise Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG betreffend den
Führerausweisentzug auszulegen ist, soweit bloss fahrlässiges Führen
eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs in Frage steht, ist
vorliegend nicht zu beurteilen. Es sei immerhin darauf hingewiesen,
dass die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem
nicht publizierten Urteil vom 26. Juni 1981 i.S. H. c. Rekurskommission
des Kantons Bern - welches übrigens einen Fall fahrlässigen Führens
eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, begangen durch eine
Fahrzeuglenkerin, die eine Verfügung unter anderem wegen sprachlichen
Schwierigkeiten falsch verstanden hatte, betraf - unter anderem in
analoger Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG erkannt hat, dass die
Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen
Fahrens trotz Führerausweisentzugs von 6 Monaten in besonders leichten
Fällen unterschreiten können, dabei aber die Mindestentzugsdauer von
einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten müssen (vgl. auch
MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982,
p. 179).
ee) Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass auch fahrlässiges
Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar ist, dass
aber insoweit anstelle der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von
wenigstens 10 Tagen Haft und Busse bloss der bei Übertretungen übliche
Strafrahmen von Haft oder Busse gelten kann.
ff) Das Obergericht hat in seinen Ausführungen zur Strafzumessung zwar
erkannt, dass der Gesetzgeber mit der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten
Mindeststrafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse "der fahrlässigen
Begehung dieses Deliktes sicherlich nicht in jedem Fall gerecht" wird,
es ist aber offensichtlich davon ausgegangen, dass es diese Mindeststrafe
dennoch zu respektieren habe. Es ist demnach möglich, dass die Vorinstanz
andernfalls eine andere Strafe ausgefällt hätte.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über
das Strafmass auf der Grundlage eines Strafrahmens von Haft oder Busse
erneut entscheide.
Erwägung 4
4.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine
reduzierte Gerichtsgebühr und einen Teil der übrigen bundesgerichtlichen
Kosten zu tragen und ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine
reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Diese Beträge sind ungefähr
gleich hoch und werden daher miteinander kompensiert.