BGE 117 IV 139
117 IV 139
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai
1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 148 StGB. Betrug beim Verkauf von Betäubungsmitteln.
1. Arglist beim Verkauf von übermässig gestrecktem Heroin zum
"handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin (E. 1).
2. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist nur insoweit
gegeben, als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch
auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Diesen Ausgleich kann der
arglistig getäuschte Betäubungsmittelkäufer nach Art. 41 OR beanspruchen
(E. 3; Änderung der Rechtsprechung, BGE 69 IV 75, hinsichtlich der
Begründung).
3. Strafzumessung. Anforderung an die Begründung (E. 4).
Sachverhalt
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 18.
September 1990 in Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts
des Kantons Luzern vom 27. Oktober 1989 wegen fortgesetzten Betrugs
(Art. 148 Abs. 1 StGB) und wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 und 2 (unter
anderem durch Verkauf von insgesamt 234 g Heroin) zu 4 Jahren und 9 Monaten
Zuchthaus, abzüglich 126 Tage Untersuchungshaft. Es verwies ihn für die
Dauer von 15 Jahren des Landes und widerrief den ihm gewährten bedingten
Strafvollzug hinsichtlich der einjährigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Januar 1987. Zudem wurde
unter anderem der beschlagnahmte Drogenerlös von Fr. 11'402.65 eingezogen.
Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs beruht auf folgendem
Sachverhalt: X. streckte im August 1988 40 g Heroin mit 15 g Milchpulver
und verkaufte den gestreckten Stoff mit einem Gewinn von Fr. 9'500.--
zum Teil direkt, zum Teil durch einen Mittelsmann an Z. X. streckte
zudem am 14. Oktober 1988 40 g Heroin mit 59 g Milchpulver und übergab
den gestreckten Stoff einem Mittelsmann zum Verkauf an Z. Dieser Stoff
konnte noch beim Mittelsmann sichergestellt werden.
Aus der Begründung des Obergerichtsurteils ergibt sich, dass die
Vorinstanz im zweiten Fall entgegen dem durch das Urteilsdispositiv
erweckten Anschein lediglich einen vollendeten Versuch des Betrugs
angenommen hat.
B.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Obergerichts
sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer
Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der
Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs sei aufzuheben und die Sache sei
insoweit zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er
beantragt zudem, das Strafmass sei zu überprüfen und es sei keine oder
allenfalls eine bedingt vollziehbare Landesverweisung auszusprechen. Er
ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, dass der
Beschwerdeführer den Vorwurf des Betrugs einzig mit der Begründung
bestritten habe, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der
Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis
von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen
versucht. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den
Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid erweckte
der Beschwerdeführer dadurch, dass er den handelsüblichen Preis
für durchschnittlich gestreckten Stoff verlangte, beim Käufer den
falschen Eindruck, es handle sich beim fraglichen Stoff um solchen
durchschnittlicher Qualität. Diese Täuschung des - gemäss den
Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten - Käufers
über den Reinheitsgehalt bzw. den Streckungsgrad des Stoffes ist nach
den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil arglistig. Die Vorinstanz
begründet die Arglist unter praktisch wörtlicher Übernahme einer in BGE
111 IV 58 f. E. 2d enthaltenen Erwägung damit, dass der Reinheitsgehalt
des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos
überprüft werden konnte, da die Beimischung von Milchpulver weder farblich
noch am Geruch erkennbar war und die Qualität der Droge somit erst beim
Konsum, d.h. nach dem Erwerb derselben, festgestellt werden konnte.
b) Die Ausführungen der Vorinstanz zur arglistigen Täuschung stimmen
mit den Erwägungen in BGE 111 IV 55 ff. überein und verstossen nicht gegen
Bundesrecht. Die diesbezüglichen Einwände in der Nichtigkeitsbeschwerde
gehen an der Sache vorbei und stützen sich auf einen Sachverhalt, der im
Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz steht. Die Täuschung über den Reinheitsgehalt des vom
Beschwerdeführer verkauften bzw. zum Kauf angebotenen Heroins ist im
übrigen nicht nur deshalb im Sinne von Art. 148 StGB arglistig, weil,
wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 58/59 ausführt, die
Beimischung des Milchpulvers weder farblich noch am Geruch, sondern erst
beim Konsum und damit nach dem Kauf des Stoffes erkannt werden konnte; die
Täuschung ist zudem auch deshalb arglistig, weil der Beschwerdeführer und
Z. schon seit einiger Zeit einen regen Drogenhandel miteinander betrieben,
der, von einem einzigen Fall abgesehen, offenbar bestens geklappt hatte,
so dass zwischen dem Beschwerdeführer und Z. - trotz den im Drogenhandel
herrschenden rauheren Sitten - im Zeitpunkt der Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildenden Geschäfte ein besonderes Vertrauensverhältnis
bestand, aufgrund dessen der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass
der betäubungsmittelabhängige Z. eine Überprüfung der Droge vor dem Kauf
durch Konsum einer Probe des Stoffes unterlassen werde.
c) Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass einerseits die Ermittlung
eines "handelsüblichen" Preises für Drogen von bestimmten Reinheitsgehalten
und anderseits die Ermittlung eines üblichen durchschnittlichen
Streckungsgrades schwierig ist (siehe dazu eingehend MARKUS BOOG, Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens
beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 115 ff.). Das bedeutet aber nur, dass
die Beantwortung der Fragen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer
vorsätzlichen arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers einerseits
und die tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums
bzw. einer irrtumsbedingten Zahlung des verlangten Kaufpreises auf
seiten des Käufers anderseits gegeben seien und ob zwischen Leistung
und Gegenleistung ein Missverhältnis bestehe, schwierig ist. Diese
Schwierigkeiten tatsächlicher Natur lassen aber als solche nicht die
Schlussfolgerung zu, dass die Möglichkeit von Betrug im Rahmen von
Betäubungsmittelgeschäften auszuschliessen sei. Eine andere, von BOOG
ebenfalls eingehend erörterte Frage ist aber, ob ein festgestelltes
Missverhältnis zwischen der Leistung des Drogenverkäufers und der
Gegenleistung des Drogenkäufers als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148
StGB qualifiziert werden könne. Dazu wird nachfolgend Stellung genommen.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, der Käufer Z. habe "für das
durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen";
somit fehle es am zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen
Vermögensschaden.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Käufer habe ihm für das
durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten
müssen, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren
der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz. Danach hat der Beschwerdeführer
überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich
gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Damit hält die
Vorinstanz auch fest, dass der vom Beschwerdeführer gelieferte Stoff den
verlangten Preis nicht wert war, dass der Käufer also durch die Zahlung
des verlangten Kaufpreises für den fraglichen Stoff einen Nachteil erlitt
beziehungsweise, im zweiten Fall, erlitten hätte. Es stellt sich die Frage,
ob dieser tatsächliche Nachteil rechtlich als Vermögensschaden im Sinne
von Art. 148 StGB qualifiziert werden kann. Der Beschwerdeführer setzt
sich zwar mit dieser Rechtsfrage nicht auseinander; sie ist aber von
Amtes wegen zu prüfen, nachdem der Beschwerdeführer das Vorliegen eines
Vermögensschadens - zwar mit einer untauglichen, sich in einer Kritik am
Sachverhalt erschöpfenden Begründung - bestreitet (BGE 102 IV 106 E. a;
101 IV 411 E. 2).
Erwägung 3
3.- a) Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 111 IV 55
ff. erkannt, dass dem Käufer der Droge objektiv ein Vermögensschaden
entstehe, wenn Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren
Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten
stehen müssen (E. 3). Damit bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit
des Betrugs im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte. Es hat sich mit
dieser Frage und insbesondere mit dem Problem des Vermögensschadens im
Rahmen verbotener Rechtsgeschäfte schon in BGE 69 IV 75 (betreffend
zur Zeit des Zweiten Weltkriegs widerrechtliche Kaufverträge über
Zucker) eingehend befasst. Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid
ist eine Vermögensschädigung im Sinne von Art. 148 StGB auch möglich,
wenn das Verhalten des Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen
Rechtsgeschäfts besteht und er vorleistet, ohne die Gegenleistung
zu erhalten; sein Vermögen werde dadurch um den Wert seiner Leistung
vermindert. Die Schädigung könne nicht schon deshalb verneint werden, weil
der Vorleistende wegen der Widerrechtlichkeit des Geschäfts keinen Anspruch
auf Gegenleistung habe bzw. seine eigene Leistung nicht zurückfordern
könne. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des rechtlichen
Ausgleichs der Schaden bejaht werde, liege es im Gegenteil umso näher, ihn
auch zu bejahen, wenn ein Anspruch auf dem Rechtswege nicht durchgesetzt
werden könne. Der Irrende sei nicht deshalb geschädigt, weil er angesichts
der Widerrechtlichkeit des Geschäfts weder die Gegenleistung fordern noch
die eigene Leistung zurückverlangen könne, sondern er sei vielmehr deshalb
geschädigt, weil er geleistet hat. Das Bundesgericht hielt im zitierten
Entscheid sodann fest, in Wirklichkeit komme es jedoch auf die rechtliche
Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs gar nicht an, sondern auf
den wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein
Vermögen habe. Es führte im weiteren aus, durch diese Betrachtungsweise
entstehe nicht ein Widerspruch zwischen dem Zivilrecht einerseits und dem
Strafrecht anderseits. Dass das Zivilrecht nicht die Mittel an die Hand
gebe, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen, heisse nicht, dass
das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Dieses bestrafe nicht um des
Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die Bereicherung,
die sich der Betrüger arglistig verschaffe, sei unrechtmässig auch dann,
wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern könne (S. 78).
b) In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit im Rahmen
rechtswidriger Rechtsgeschäfte Betrug möglich sei; umstritten ist dabei
insbesondere, ob in solchen Konstellationen von einem Vermögensschaden
im Sinne von Art. 148 StGB gesprochen werden könne. Denn kann es angehen,
dass das Vermögensstrafrecht Positionen schützt, die zivilrechtlich wegen
der Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes nicht geschützt werden (Art. 20
OR) und wo insbesondere eine Rückforderung aufgrund gesetzlicher Anordnung
(Art. 66 OR) ausgeschlossen ist?
Die Frage wird von mehreren Autoren bejaht. Nach der Auffassung von
HAFTER (Strafrecht Besonderer Teil, S. 269) bestraft der Staat "den
Betrüger nicht um des Geschädigten willen, sondern um einen Täter zu
treffen, der mit Lug und Trug in fremdes Vermögen eingreift". Daher brauche
"ein Schaden, den das Privatrecht auf sich beruhen lässt, ... nicht auch
im Strafrecht unbeachtlich zu sein". Auch nach Ansicht von ARDINAY (Der
Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970, S. 241)
kann der Täter "nicht deshalb privilegiert werden, weil das Betrugsopfer
auch unsauber ist". Es gebe "um der öffentlichen Ordnung willen kein gegen
Betrug ungeschütztes Vermögen" (mit Hinweis auf BGE 93 IV 14). Gemäss
SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 353) ist trotz
Art. 20 und 66 OR Betrug auch im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte
möglich. Auch STRATENWERTH bejaht Betrug in den Fällen, in denen im Rahmen
rechtswidriger Rechtsgeschäfte eine Partei durch arglistige Täuschung zu
einer Geldleistung zwecks Erfüllung des Vertrages veranlasst wird; denn
der Betroffene verfüge dadurch über sein (rechtlich geschütztes) Vermögen
(Strafrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 10 N 52). Dass der Getäuschte
seine Leistung nicht zurückfordern könne (Art. 20 und 66 OR), mache die
Schädigung nur umso nachhaltiger (N 50). NOLL (Strafrecht Besonderer Teil,
S. 201) ist der Auffassung, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer
von verbotenen Drogen Betrug möglich sei.
Verschiedene Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass Betrug im
Sinne von Art. 148 StGB im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen
und damit nichtigen Rechtsgeschäften ausser Betracht falle, und zwar
auch in den Fällen, in denen der Betroffene durch arglistige Täuschung zu
einer Geldleistung aus seinem Vermögen zwecks Erfüllung des rechtswidrigen
Vertrages veranlasst wird. Diese Auffassung wird einmal damit begründet,
dass derjenige, welcher sein Geld für ein rechtswidriges Geschäft einsetzt,
aus dem er keine Ansprüche auf Gegen- oder Rückleistung geltend machen
kann, auf eigene Gefahr handle (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht,
Art. 148 N 73) bzw. nicht durch den arglistig täuschenden Partner zu
Schaden gebracht werde, sondern sich selbst schädige (siehe die bei
HAFTER, op.cit., S. 268/9 Fn. 1, genannten Autoren). Die Auffassung,
dass in solchen Konstellationen mangels eines Vermögensschadens im
Sinne von Art. 148 StGB Betrug ausser Betracht falle, wird aber vor
allem damit begründet, dass das Strafrecht als "ultima ratio" keinen
Rechtsschutz gewähren könne, wo das Zivilrecht diesen dem Opfer gerade
ausdrücklich versagt (siehe SCHUBARTH, op.cit., Art. 148 N 76 in fine,
TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 N 20, eingehend insbesondere MARKUS
BOOG, op.cit., S. 89 ff., 97 ff., 109 ff.). BOOG hält unter Berufung
auf verschiedene deutsche Autoren fest, dass ein rein wirtschaftlich
orientierter Vermögensbegriff in unlösbare Wertungswidersprüche mit dem
Strafrecht gerate, wenn er Positionen schützt, die von andern Teilen
der Rechtsordnung nicht anerkannt werden (S. 110 f.). Es könne nicht die
Aufgabe des Strafrechts sein, dort Schutz zu gewähren, wo die Rechtsordnung
an anderer Stelle diesen Schutz gerade versagt; einen strafrechtlichen
Schutz schutzunwürdiger Güter könne es nicht geben (S. 111). Das Vermögen
stelle im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte kein schutzwürdiges Gut
mehr dar und könne somit durch arglistiges Verhalten gar nicht angegriffen
oder gar verletzt werden (S. 111). Das strafwürdige Unrecht, so BOOG
unter Hinweis auf verschiedene deutsche Autoren weiter, liege nicht allein
im Handlungsunwert, also, beim Betrug, in der (arglistigen) Täuschung,
sondern in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also, beim
Betrug, in der Vermögensschädigung. Art. 148 StGB bestrafe den Täter nicht
um der öffentlichen Ordnung, sondern um der Vermögensschädigung willen
(S. 111). BOOG weist zudem darauf hin, dass der Einsatz von Geld zum
Drogenerwerb nicht nur (im Sinne von Art. 20 OR) rechtswidrig, sondern
darüber hinaus gemäss Art. 19 BetmG strafbar ist (S. 116); durch die
Bejahung der Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Drogengeschäften,
begangen etwa durch Verkauf von übermässig gestreckten Drogen zu
übersetzten Preisen - der übrigens unter Berücksichtigung der Realitäten
des Drogenmarktes an der Tagesordnung sei (S. 116) -, werde der getäuschte
Käufer, der ja unter dem Gesichtspunkt des Betäubungsmittelgesetzes auch
Täter sei, gewissermassen - überspitzt formuliert - in der ungestörten
Ausübung einer strafbaren Handlung (nämlich des Drogenerwerbs) geschützt
(S. 117).
Auch in der deutschen Lehre ist umstritten, ob und inwieweit Betrug im
Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen Rechtsgeschäften möglich sei.
Verschiedene Autoren und die Rechtsprechung bejahen die Frage jedenfalls
in den Fällen, in denen der Getäuschte eigene Vermögensbestandteile -
"gutes Geld" - hingibt, ohne eine entsprechende - sei es auch rechtlich
missbilligte - Gegenleistung zu erhalten. Andere Autoren verneinen, wie die
frühere deutsche Rechtsprechung, um der Einheit der Rechtsordnung willen
und zur Vermeidung von unauflösbaren Wertungswidersprüchen im System der
Gesamtrechtsordnung die Möglichkeit von Betrug in Fällen, in denen die
Rechtsordnung die Verfügung über ein Gut untersagt oder dem Inhaber dieses
Gutes keinen Rechtsschutz gewährt; ihres Erachtens ist nicht entscheidend,
dass der Getäuschte an sich "gutes Geld" aus seinem Vermögen hingibt,
sondern ist vielmehr massgebend, dass das Zivilrecht weder einen Anspruch
auf die Gegenleistung noch einen Anspruch auf Rückgabe der erbrachten
eigenen Leistung einräumt (siehe zum Ganzen die Hinweise bei LACKNER,
Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 263 N 122 f., 132, 241 f., sowie bei
SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 23. Aufl., § 263 N 78 ff., 93, 150).
c) Die erhöhten Risiken bei Abschluss und Erfüllung von
inhaltlich rechtswidrigen Rechtsgeschäften im allgemeinen und von
Betäubungsmittelgeschäften im besonderen sowie die damit zusammenhängende
Mitverantwortung des Opfers hindern als solche die Annahme von Betrug
nicht. Sie sind aber (vgl. schon vorn E. 1c) insoweit von Bedeutung, als
das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung
auf seiten des Täters und eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer
irrtumsbedingten Vermögensverfügung auf seiten des Opfers sowie eines
objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung besonders
sorgfältig zu prüfen sind. Ob der Abschluss bzw. die Erfüllung eines wegen
seines Inhalts rechtswidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäfts zudem
auch strafbar ist (so der Betäubungsmittelhandel) oder nicht, ist für die
Beantwortung der Frage, ob im Rahmen des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts
Betrug im Sinne von Art. 148 StGB möglich sei, grundsätzlich belanglos.
d) Der Betrug gemäss Art. 148 StGB ist eingeordnet bei den strafbaren
Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. Dieser strafrechtliche Schutz
des Vermögens des einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschungen
besteht zwar gerade auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch ist das
durch Art. 148 StGB geschützte Rechtsgut nicht die öffentliche Ordnung,
sondern das Vermögen. Soweit in BGE 69 IV 75 eine andere Auffassung
vertreten worden ist (S. 78), kann an diesem Entscheid nicht festgehalten
werden. Beim Betrug liegt das strafwürdige Unrecht nach den insoweit
zutreffenden Ausführungen von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm
genannten deutschen Autoren nicht allein im Handlungsunwert, d.h. in der
(arglistigen) Täuschung, sondern auch in der zusätzlich erforderlichen
Rechtsgutverletzung, also in der Vermögensschädigung.
aa) Unter "Vermögen" im Sinne von Art. 148 StGB ist Vermögen
zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt ist. Das Strafrecht als
"ultima ratio" kann nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht
geschützt ist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 148 StGB ist nur dann und
insoweit gegeben, wenn und als der arglistig Getäuschte einen rechtlich
geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Wenn
und soweit ein solcher Anspruch dem Betroffenen vom Gesetz ausdrücklich
versagt wird, kommt Betrug mangels eines Vermögensschadens nicht in
Betracht. Es ist somit entgegen der in BGE 69 IV 77 und von verschiedenen
Autoren - in der Schweiz u.a. von STRATENWERTH (op.cit., § 10 N 52)
- vertretenen Auffassung nicht entscheidend, dass der Getäuschte durch
seine irrtumsbedingte Vermögensverfügung, etwa die Hingabe von Geld zwecks
Erfüllung des inhaltlich rechtswidrigen und damit nichtigen Vertrages,
"sein (rechtlich geschütztes) Vermögen" vermindert. Massgebend ist nach
der insoweit zutreffenden Auffassung von BOOG (op.cit., S. 111) und der
von ihm genannten deutschen Autoren vielmehr, ob der Betroffene einen
rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe.
bb) Der Vertrag über die Lieferung von Betäubungsmitteln gegen
Bezahlung von Geld ist wegen seines Inhalts rechtswidrig und damit
gemäss Art. 20 OR nichtig. Dem Käufer, der in Erfüllung eines solchen
Vertrages den Kaufpreis vorgeleistet hat, steht wegen der Nichtigkeit des
Vertrages kein vertraglicher Anspruch auf die Gegenleistung (Lieferung
von Betäubungsmitteln) zu. Der Käufer hat auch keinen Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückleistung der von ihm geleisteten
Kaufpreiszahlung. Denn gemäss Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert
werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen
Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist; dass auch der Verkäufer mit
seiner Willensäusserung, Betäubungsmittel zu liefern, die Herbeiführung
eines rechtswidrigen Erfolges beabsichtigte, ändert daran nichts, denn
es gilt insoweit das Sprichwort: "In pari turpitudine melior est causa
possidentis."
cc) Das Zivilrecht anerkennt prinzipiell die Möglichkeit, dass
vertragliche und ausservertragliche Haftung miteinander konkurrieren
(vgl. BGE 112 II 138 ff., ferner GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil,
4. Aufl., Nrn. 1719 ff., mit Hinweisen).
dd) Die arglistige Täuschung gemäss Art. 148 StGB stellt eine
unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar. Dem arglistig getäuschten
Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht gegen den Verkäufer
ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR
zu. Daran ändert nichts, dass der Betäubungsmittelkäufer den von ihm in
Erfüllung des wegen seines widerrechtlichen Inhalts nichtigen Vertrages
gezahlten Kaufpreis gemäss Art. 66 OR nicht zurückfordern kann. Die in
Art. 66 OR enthaltene Regelung, die je nach den Umständen zu moralisch
unbefriedigenden Ergebnissen führen kann und daher als fragwürdig empfunden
wird (siehe BGE 84 II 184; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 678 ff., GAUCH/SCHLUEP, op.cit., Nrn. 1167
ff., BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
S. 301 ff.), schliesst nur den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
aus, lässt aber den konkurrierenden Anspruch aus unerlaubter Handlung
gemäss Art. 41 OR unberührt (BECKER, Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR,
ROBERT JAKOB MUNZ, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958,
S. 114; zum deutschen Recht vgl. Kommentar zum BGB, herausgegeben von
Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., § 817 N 13, J. VON
STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 817 N 14, SOERGEL-MÜHL,
BGB, 11. Aufl., § 817 N 29). Das ergibt sich schon aus der systematischen
Einordnung von Art. 66 OR im dritten Abschnitt betreffend Entstehung der
Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für eine Beschränkung
der Tragweite von Art. 66 OR auf Forderungen aus ungerechtfertigter
Bereicherung spricht aber insbesondere der Ausnahmecharakter der
fragwürdigen Bestimmung, weswegen ohnehin deren möglichst restriktive
Anwendung befürwortet wird. Art. 66 OR findet sodann rechtspolitisch seine
Rechtfertigung gerade in der Parömie "in pari turpitudine melior est causa
possidentis". Die Anwendung von Art. 66 OR ist daher nicht gerechtfertigt,
wenn die "turpitudo" der Vertragsparteien nicht im wesentlichen gleich
schwer wiegt, sondern der Empfänger der Vorleistung über die Mitwirkung
am inhaltlich rechtswidrigen Geschäft hinaus eine arglistige Täuschung
begangen hat und ihm somit quasi eine zusätzliche "turpitudo" vorzuwerfen
ist. Der Umstand, dass sich der Betäubungsmittelkäufer durch den Abschluss
und die Erfüllung des Kaufvertrages selber ausserhalb die Rechtsordnung
gestellt hat, ist in diesem Fall nicht mehr entscheidend.
Dem Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht somit gegen
den Verkäufer, der ihn arglistig getäuscht hat, trotz Art. 20 und 66 OR
grundsätzlich ein Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung
gemäss Art. 41 OR zu. In dem Umfang, in welchem dem Käufer ein solcher
Schadenersatzanspruch zusteht, liegt ein Vermögensschaden im Sinne von
Art. 148 StGB vor.
e) Es ergibt sich somit zusammenfassend folgendes: Der
Betäubungsmittelverkäufer, der den Käufer über den Reinheitsgehalt der
Droge arglistig täuscht, erfüllt dadurch den Tatbestand des Betrugs im
Sinne von Art. 148 StGB, wenn der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage
die Droge nicht oder jedenfalls nicht zum verlangten Preis gekauft hätte
und Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis
stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen. BGE
111 IV 55 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ein Vermögensschaden
im Sinne von Art. 148 StGB ist allerdings nur insoweit gegeben, als das
Zivilrecht dem arglistig getäuschten Käufer einen Anspruch auf Ausgleich
des erlittenen Nachteils einräumt. An BGE 69 IV 75 ff. kann daher nicht
festgehalten werden, soweit darin das Vorliegen eines Vermögensschadens
unabhängig vom Bestehen eines rechtlichen Anspruchs auf Ausgleich des
Nachteils bejaht und zudem festgehalten wird, Art. 148 StGB bestrafe nicht
um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Dem über
den Reinheitsgehalt der Droge arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer,
der zwecks Erfüllung des Kaufvertrages vorgeleistet hat, steht zwar
gemäss Art. 20 und 66 OR kein Anspruch auf die Gegenleistung oder
auf Rückgabe seiner eigenen Vorleistung zu, doch hat er angesichts
der in der arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers liegenden
unerlaubten Handlung grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch gemäss
Art. 41 OR. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs, begangen
durch Verkauf übermässig gestreckten Heroins zum "handelsüblichen" Preis
für durchschnittlich gestrecktes Heroin an den nach den Feststellungen
der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten X., verstösst demnach nicht
gegen Bundesrecht.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz
ausgefällte Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus verstosse gegen
Bundesrecht. Die Rüge ist unbegründet.
a) Dem kantonalen Sachrichter steht - innerhalb des ordentlichen
und gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens - bei der Gewichtung
der einzelnen zu beachtenden Strafzumessungskriterien von der Natur der
Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof
des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der
ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden
kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der
kantonale Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über-
oder unterschritt, wenn er von sachfremden Gesichtspunkten ausging
oder wesentliche Kriterien ausser acht liess oder in Überschreitung
bzw. Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b,
285 E. 2a, 290 E. 2b). Der Kassationshof hat im Urteil vom 23. April
1991 i.S. K. (BGE 117 IV 114) dargelegt, welche Anforderungen an die
Begründung der Strafzumessung im Urteil des Sachrichters zu stellen
sind. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die ausgefällte
Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe
und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten habe oder nicht,
müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen
Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss
in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die Tat-
und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle
rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie
sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder
straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen aber die einzelnen
Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden,
und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung
darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die Strafe
ist, desto strengere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der
Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen.
b) Die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil genügt
gesamthaft betrachtet den vom Bundesgericht im zitierten Entscheid
gestellten Anforderungen. Sie erlaubt jedenfalls im Rahmen der erhobenen
Rügen dessen Überprüfung.
Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat mit dem fortgesetzten
Verkauf und der Abgabe von insgesamt 234 g Heroin(gemisch) eine grosse
Betäubungsmittelmenge umgesetzt. Dass er die Drogen nicht selber direkt an
eine Vielzahl von Konsumenten, sondern bloss an eine bzw. zwei Personen
verkaufte, ist entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde
unerheblich. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass mit der umgesetzten
Heroinmenge die Gesundheit sehr vieler Menschen gefährdet werden kann. Die
Strafe ist indessen nicht allein nach der Menge und der Gefährlichkeit
der umgesetzten Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem
Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben
und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind (BGE 107 IV 62
E. 2c). Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig. Es ging ihm
allein darum, mit den Gewinnen aus dem Drogenhandel einen vergleichsweise
hohen Lebensstandard zu finanzieren; so kaufte er einen PW Toyota Supra,
ein Autotelefon Natel C sowie eine TV-Video-Stereo-Compactanlage. Der
Beschwerdeführer ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit 9
Vorstrafen seit 1980 eingetragen. Neben mehreren Verurteilungen wegen
Widerhandlungen gegen das SVG sind darin auch Verurteilungen wegen
Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, Drohung sowie Gewalt und Drohung
gegen Beamte verzeichnet. Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht
des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Januar 1987 wegen Raubes zu einer
einjährigen Gefängnisstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht im Sinne
einer "letzten Chance" den bedingten Strafvollzug gewährte. Noch während
der Probezeit verübte er die Gegenstand des vorliegend angefochtenen
Urteils bildenden Straftaten. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen
Urteils vom 27. Oktober 1989 in dieser Angelegenheit machte sich der
Beschwerdeführer der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit
schuldig, wofür er mit 1'000 Franken gebüsst wurde.
Die Vorinstanz hat verschiedene zu Gunsten des Beschwerdeführers
sprechende Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, nämlich, dass
er geständig war, als guter Arbeiter geschätzt wird, an seinem Arbeitsort
in letzter Zeit zu keinerlei Klagen Anlass gab und die Alimente für seine
Tochter aus der 1989 geschiedenen Ehe offenbar pünktlich bezahlt.
Der Beschwerdeführer wurde im Jahre 1958 in Saigon/Vietnam geboren
und wuchs als ältester Sohn eines höheren Polizeioffiziers in geordneten
Familienverhältnissen auf. Er flüchtete gemeinsam mit einem Onkel im
Sommer 1976 aus dem damaligen Südvietnam und gelangte über Malaysia
im März 1977, im Alter von 19 Jahren, in die Schweiz, wo er seither
lebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die
Assimilierungschwierigkeiten und den unausweichlichen Kulturschock durch
die völlig andere Lebensweise und Mentalität in der Schweiz, welche
seine darauffolgenden Jahre prägten, nicht ausreichend berücksichtigt.
Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war im Alter von
19 Jahren in die Schweiz gekommen und lebte hier - von 1981 bis 1989
verheiratet - seit rund 9 Jahren, als er die Gegenstand des angefochtenen
Urteils bildenden Straftaten verübte. Unter diesen Umständen kann keine
Rede davon sein, dass das Verschulden des Beschwerdeführers in bezug auf
diese Taten infolge von Auswirkungen eines allenfalls einmal erlebten
Kulturschocks vermindert sei.