BGE 117 II 415
117 II 415
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1991
i.S. U. und Y. Z. gegen M. (Berufung) Regeste
Art. 272a Abs. 1 lit. a OR. Ausschluss der Mieterstreckung.
Der Erstreckungsausschluss wegen Zahlungsrückstand des Mieters setzt
eine gültige, bei Familienwohnungen überdies dem Ehegatten des Mieters
separat zugestellte (Art. 266n OR) Fristansetzung mit Kündigungsandrohung
nach Art. 257d OR voraus (E. 3-5). Der Erstreckungsausschluss kommt
indessen auch zugunsten desjenigen Vermieters zum Tragen, der nicht von
seinem Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung Gebrauch gemacht, sondern
erst auf den nächsten ordentlichen Termin hin gekündigt hat (E. 4).
Sachverhalt
A.- Im Mai 1989 mietete U. Z. eine Wohnung im Mehrfamilienhaus des
M. in Amriswil. Der Mietvertrag war kündbar auf Ende März, Ende Juni und
Ende September mit einer Frist von drei Monaten.
M. machte Z. und seine Frau wiederholt auf Zinsrückstände
aufmerksam. Mit Brief vom 13. Januar 1991 forderte er die beiden auf, bis
zum 24. Januar 1991 ausstehende Mietzinse und Nebenkosten zu bezahlen,
andernfalls er das Inkasso einleite und die gerichtliche Ausweisung
verlange. Am 20. Februar 1991 folgte ein weiterer Brief, in dem die
Eheleute Z. erneut zur Zahlung offener Beträge bis zum 1. März 1991
aufgefordert wurden unter Hinweis darauf, dass der Vermieter sonst
rechtliche Schritte unternehme.
Am 8. März 1991 kündigte M. den Mietvertrag auf Ende Juni 1991.
B.- Die Eheleute Z. (Kläger) verlangten Mieterstreckung um zwei
Jahre, die von der Schlichtungsbehörde Amriswil, vom Gerichtspräsidium
Bischofszell und schliesslich mit Entscheid vom 22. Juli 1991 von der
Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts verweigert wurde. Dagegen
führen die Kläger mit Erfolg Berufung beim Bundesgericht.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Gemäss Art. 272a Abs. 1 lit. a OR des vorliegend anwendbaren
neuen Mietrechts (Art. 5 SchlB zu Tit. VIII und VIIIbis OR) ist die
Erstreckung ausgeschlossen bei Kündigungen, die der Vermieter "wegen
Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d)" ausgesprochen hat. Unter dem
Randtitel "Zahlungsrückstand des Mieters" sieht Art. 257d OR vor, dass der
Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen unbekümmert um die vertraglichen
und gesetzlichen Fristen und Termine, die für ordentliche Kündigungen
gelten, mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Monatsende kündigen
kann, nachdem er den Mieter erfolglos zur Zahlung fälliger Mietzinse
oder Nebenkosten innert einer Frist von mindestens 30 Tagen aufgefordert
hat. Diese Aufforderung muss schriftlich erfolgt sein und neben der
Fristansetzung die Androhung enthalten haben, dass bei unbenütztem
Fristablauf das Mietverhältnis gekündigt werde. Dient die vermietete Sache
als Wohnung der Familie (Art. 266m Abs. 1 OR), so hat der Vermieter nicht
nur die Kündigung, sondern schon die Fristansetzung mit Kündigungsandrohung
dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR).
Die Formalitäten, die gemäss Art. 257d OR einer vorzeitigen Kündigung
wegen Zahlungsrückstand hätten vorausgehen müssen, sind vom Beklagten,
der den Mietvertrag erst auf den ordentlichen Termin des 30. Juni 1991
hin gültig aufgelöst hat, nicht eingehalten worden. Denn weder sein Brief
vom 13. Januar 1991 noch derjenige vom 20. Februar 1991 enthält eine
Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen und die vom Gesetz vorgeschriebene
Androhung; ob diese Briefe der Ehefrau des Mieters ausserdem separat
zugestellt worden sind, geht aus dem Urteil der Rekurskommission nicht
hervor, kann jedoch offenbleiben, weil der Beklagte jedenfalls die anderen
Formalitäten nicht beachtet hat. Trotzdem hält die Rekurskommission
die von den Klägern verlangte Erstreckung aufgrund von Art. 272a Abs. 1
lit. a OR für ausgeschlossen und prüft daher nicht, ob die auf Ende Juni
1991 ausgesprochene Kündigung für die Kläger eine Härte zur Folge habe,
die nach Art. 272 OR eine Erstreckung rechtfertigen würde. Laut Vorinstanz
beschränkt sich nämlich der Erstreckungsausschluss nach Art. 272a Abs. 1
lit. a OR nicht auf diejenigen Fälle, wo ein Vermieter den Vertrag unter
Beobachtung der Formalitäten des Art. 257d OR wegen Zahlungsrückstand
des Mieters auflöse. Vielmehr müsse jeder Zahlungsrückstand, der ein
"vernünftiges Mittelmass" überschreite, als "rechtlich erheblich" gelten
und daher einer Erstreckung entgegenstehen.
Erwägung 4
4.- Von den Klägern zu Recht nicht beanstandet wird der angefochtene
Entscheid insoweit, als die Rekurskommission den Ausschlussgrund des
Zahlungsverzugs nach Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht auf Fälle beschränkt,
wo der gesetzeskonformen Fristansetzung mit Kündigungsandrohung auch
tatsächlich eine ausserordentliche Kündigung folgt. Den Ausschluss nicht
mehr beanspruchen könnte sonst derjenige Vermieter, der aus Nachsicht
oder im Bestreben, Auseinandersetzungen und leerstehende Wohnungen
zu vermeiden, trotz erfolgloser Fristansetzung und Androhung nicht
vorzeitig kündigt, sondern den nächsten ordentlichen Termin abwartet
(SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 5 f. zu Art. 272a OR; LACHAT/STOLL,
Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 359 Fn. 8;
THANEI, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, S. 11; RONCORONI,
Der Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, in:
Hangartner, Das neue Mietrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen
Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe
Bd. 33, S. 111 ff., 154). Hätte der Beklagte daher die Formalitäten der
vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsrückstand eingehalten, so wäre ihm
die Berufung auf den Ausschlussgrund des Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nicht
bereits deswegen verwehrt, weil er trotzdem ordentlich auf Ende Juni 1991
gekündigt hat. Zu prüfen ist jedoch, ob der Erstreckungsausschluss deshalb
nicht zum Tragen kommen kann, weil die in Art. 257d OR vorgeschriebene
Fristansetzung mit Kündigungsandrohung unterblieben ist, wie die Kläger
in der Berufung geltend machen.
Erwägung 5
5.- Vor der Gesetzesrevision brauchten keine besonderen Formalitäten
beachtet zu werden. Permanenter Zahlungsrückstand des Mieters genügte,
um die Erstreckung aufgrund von Art. 267c aOR auszuschliessen (zuletzt
nicht publiziertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1989 i.S. L. AG
gegen W., E. 3c; THANEI, aaO und Fn. 42 mit weiteren Hinweisen auf Lehre
und Rechtsprechung). Diese Vorschrift beschränkte die Unzulässigkeit
der Erstreckung denn auch nicht auf bestimmt umschriebene Tatbestände,
sondern enthielt eine beispielhafte Aufzählung von zum Teil allgemeinen
Ausschlussgründen. So war die Erstreckung "insbesondere" dann unzulässig,
wenn der Mieter zu berechtigten Klagen Anlass gegeben hatte, was namentlich
dann zutraf, wenn er trotz schriftlicher Mahnung vertragliche Abmachungen
verletzt hatte (Art. 267c lit. a aOR). Als weitere Ausschlussgründe nannte
das Gesetz den Fall der betriebseigenen Wohnung (Art. 267c lit. b aOR)
und den Eigenbedarf des Vermieters (Art. 267c lit. c aOR). Unter welchen
Voraussetzungen die Erstreckung nach der neuen Vorschrift des Art. 272a
OR ausgeschlossen ist, muss durch Gesetzesauslegung (BGE 116 II 578 mit
Hinweisen) ermittelt werden:
a) Zwar bestimmt Art. 272a Abs. 1 lit. a OR nach seinem Wortlaut nicht
ausdrücklich, dass die Erstreckung nur zugunsten desjenigen Vermieters
ausgeschlossen ist, der die Formalitäten für eine vorzeitige Kündigung
nach Art. 257d OR einhält. Indessen zeigt die Übernahme des Randtitels von
Art. 257d OR und der Verweis auf diese Vorschrift, dass die Auffassung des
Beklagten, wonach für den Ausschluss jeder Zahlungsrückstand ausreiche,
nicht zutreffen kann. Denn hätte die Bezugnahme auf Art. 257d OR bloss den
Zweck, den Begriff des Zahlungsrückstandes zu umschreiben, wie sowohl die
Vorinstanz als auch der Beklagte annehmen, so wäre sie überflüssig und
ausserdem untauglich. Art. 257d OR enthält nämlich keine Definition des
Zahlungsrückstandes; dieser Begriff wird als bekannt vorausgesetzt und
bloss als eine der Bedingungen genannt, die erfüllt sein müssen, damit
der Vermieter zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt ist. Sinnvoll
kann die Bezugnahme auf Art. 257d OR daher nur sein, wenn sie sämtliche
Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsauflösung erfasst. Zu diesen
gehören aber neben dem Zahlungsrückstand auch die erfolglose Fristansetzung
mit Kündigungsandrohung.
Bestätigt wird diese Auslegung durch den Kontext, in dem der
Ausschlussgrund des Zahlungsrückstandes steht. Als weitere Gründe für einen
Erstreckungsausschluss nennt das Gesetz die schwere Verletzung der Pflicht
des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR),
den Konkurs des Mieters (lit. c) und den Fall, dass im Hinblick auf einen
Umbau oder Abbruch der Mietvertrag auf beschränkte Zeit abgeschlossen
worden ist (lit. d). Aus dieser Aufzählung geht hervor, dass das Gesetz
nur sehr gewichtige Umstände, die eine Erstreckung für den Vermieter
schlechterdings unzumutbar machen würden, als Ausschlussgründe anerkennt.
Soweit es um Vertragsverletzungen durch den Mieter geht, verlangt Art. 272a
Abs. 1 lit. a OR ausdrücklich gravierende Verstösse gegen grundlegende
Pflichten. Obwohl auch die rechtzeitige Bezahlung des Mietzinses zu den
grundlegenden Pflichten gehört, ergibt der Vergleich mit den anderen
Ausschlussgründen, dass nicht irgendein Zahlungsrückstand des Mieters
ausreichen kann, um die Erstreckung auszuschliessen. Eine solche Auslegung
von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR bliebe sogar hinter dem alten Recht zurück
(E. 5 vor a sowie ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 206 und Fn 52; zum
alten Recht SCHMID, N. 2 zu Art. 267c aOR).
b) Die Beschränkung des Erstreckungsausschlusses auf einige
wenige Tatbestände von elementarer Bedeutung für die Vertragserfüllung
entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Ebenso wie der Gesetzestext
äussern sich zwar auch die Materialien nicht unmittelbar zur Frage,
ob der Erstreckungsausschluss aufgrund von Art. 272a Abs. 1 lit. a OR
von der Einhaltung des für fristlose Vertragsauflösungen vorausgesetzten
Vorgehens nach Art. 257d OR abhängig sei. Indessen war es ein Hauptziel
der Mietrechtsrevision, den Mieter wirksamer vor Kündigungen zu schützen
und den Schutz gegen die Härten gültiger Kündigungen zu verbessern. Dem
sollte einerseits die neu eingeführte Kündigungsanfechtung (Art. 271 OR)
und anderseits ein revidiertes Erstreckungsrecht dienen (Botschaft zur
Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1389
ff., insbesondere S. 1416 f.). Entsprechend dieser Zielsetzung sah der
Gesetzgeber von einer Übernahme der früheren Ausschlussgründe des Art. 267c
aOR ab. Diese Gründe sollten die Erstreckung nicht mehr ausschliessen,
sondern lediglich als Elemente bei der Abwägung der Parteiinteressen
im Rahmen des Erstreckungsentscheids (Art. 272 OR) mitberücksichtigt
werden. Demgegenüber wurde der Erstreckungsausschluss in Art. 272a OR
neu auf einzelne konkrete und abschliessend aufgezählte Ausnahmefälle
beschränkt, bei denen der Gesetzgeber davon ausging, dem Vermieter dürfe
eine Erstreckung ungeachtet der Parteiinteressen und der Härte für den
Mieter unter keinen Umständen zugemutet werden (RONCORONI, aaO S. 153
f. mit Hinweisen auf die Materialien). Wie zurückhaltend der Gesetzgeber
bei der Zulassung von Ausschlussgründen war, erhellt aus der Tatsache,
dass selbst die vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen, die dem
Kündigenden die Fortsetzung unzumutbar machen (Art. 266g OR), nicht als
Ausschlussgrund in Art. 272a OR erscheint. Sogar in diesen Fällen sollte
der Richter die Erstreckung nicht ohne Prüfung der Parteiinteressen und der
Härte verweigern dürfen (Botschaft aaO S. 1462 und Art. 274g Abs. 2 OR).
c) Hat Art. 272a OR die Funktion eines Katalogs von Fällen, in
denen der Richter ausnahmsweise davon absehen darf, das Vorliegen eines
Erstreckungsgrundes nach Art. 272 OR zu prüfen, kann die Bezugnahme
in Art. 272a Abs. 1 lit. a auf Art. 257d OR nur bedeuten, was bereits
der Gesetzeswortlaut und der Kontext nahelegen. Der Ausschlussgrund
des Zahlungsrückstandes knüpft nicht an irgendeinen, sondern an den
Zahlungsrückstand an, wie er in Art. 257d OR als Voraussetzung für eine
vorzeitige Vertragsauflösung umschrieben ist, weil der Gesetzgeber einzig
diesen qualifizierten Zahlungsrückstand für ausreichend hält, um den
Ausschluss jeder Interessenabwägung und Härteprüfung zu rechtfertigen. Die
Erstreckung kann daher allein dann ausgeschlossen sein, wenn der
Vermieter aufgrund von Art. 257d OR berechtigt ist, den Mietvertrag wegen
Zahlungsrückstand vorzeitig aufzulösen. Das setzt aber eine erfolglose
Fristansetzung mit Zahlungsandrohung voraus, die den Anforderungen von
Art. 257d OR entspricht (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 8 zu Art. 272 a
OR; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit de bail, S. 338 Fn. 5; ZIHLMANN,
aaO S. 206 f.; THANEI, aaO S. 11; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht,
S. 134 f.).
d) Darf der Richter somit nur unter den Voraussetzungen
von Art. 257d OR und nicht bereits bei Rückständen, die über ein
"vernünftiges Mittelmass" hinausgehen, die Erstreckung ohne Prüfung
der Voraussetzungen nach Art. 272 OR verweigern, ist das Urteil
der Rekurskommission aufzuheben, nachdem eine gesetzeskonforme
Fristansetzung mit Kündigungsandrohung durch den Beklagten unterblieben
ist. Die Auffassung der Rekurskommission verkennt, dass in einem durch
Formstrenge gekennzeichneten Rechtsgebiet auch der Entscheid über den
Erstreckungsausschluss nicht dem richterlichen Ermessen anheimgestellt
sein kann. Die Formstrenge dient dabei nicht nur der Rechtssicherheit,
sondern stellt auch die Mitwirkung des Ehegatten des Mieters sicher,
was einem weiteren Grundanliegen des Gesetzgebers entspricht. Denn
hätte dem Erstreckungsausschluss keine erfolglose Fristansetzung mit
Kündigungsandrohung durch den Vermieter vorauszugehen, so wäre bei
der Kündigung von Familienwohnungen (Art. 266m Abs. 1 OR) auch nicht
gewährleistet, dass der Ehegatte von der bevorstehenden Vertragsauflösung
durch die separate Zustellung eines Exemplars der Fristansetzung mit
Kündigungsandrohung Kenntnis erlangt (Art. 266n OR) und dadurch in die
Lage versetzt wird, die zum Erhalt der Familienwohnung erforderlichen
Massnahmen zu treffen (Amtl.Bull. N 1989 S. 510; LACHAT/STOLL, aaO S. 298;
vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1989, publiziert in:
Pra 1990 S. 147 ff. Nr. 37).
e) Da kein Ausschlussgrund nach Art. 272a OR vorliegt, ist die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Kündigung für
die Kläger eine Härte zur Folge hat, die auch durch die Interessen des
Beklagten nicht gerechtfertigt wird (Art. 272 OR). Dabei bleibt ihr
unbenommen, den Zahlungsrückständen im Rahmen der Interessenabwägung
Rechnung zu tragen; verwehrt ist es ihr nur, unter Hinweis auf die
Zahlungsrückstände von einer Interessenabwägung überhaupt abzusehen.