BGE 117 II 259
117 II 259
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1991 i.S. Brigitte und
Markus W. gegen Erich S. (Berufung) Regeste
Sachgewährleistung des Verkäufers eines Hauses, das er vorgängig auf
eigenem Grund als Generalunternehmer für den Käufer erstellt hat.
1. Bedeutung und Gültigkeit einer nicht öffentlich beurkundeten
Vereinbarung, mit der sich der zukünftige Verkäufer verpflichtet, ein
Haus auf eigenem Grund zu einem bestimmten Gesamtpreis für den zukünftigen
Käufer zu erstellen (E. 2a-c).
2. Übernahme der werkvertraglich vereinbarten Sachgewährleistung durch
den nach Erstellung des Hauses abgeschlossenen und öffentlich beurkundeten
Kaufvertrag: Art. 200 OR gelangt nicht. zur Anwendung (E. 2d-g).
3. Verneinung einer Haftung des Unternehmers und Verkäufers aus
unerlaubter Handlung wegen eines angeblichen Verstosses gegen Art. 229 StGB
(E. 3).
Sachverhalt
A.- Am 23. Juli 1983 schloss Markus W. mit Erich S. eine als
"Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über den Erwerb eines damals
erst projektierten Einfamilienhauses. S. verpflichtete sich, das Haus
als Generalunternehmer zum Pauschalpreis von Fr. 510'000.-- gemäss einem
beigefügten allgemeinen Baubeschrieb zu erstellen. In diesem Betrag war der
Landpreis inbegriffen. Im Zuge der Bauausführung wurde auch der entlang der
westlichen Grundstücksgrenze verlaufende Steilhang zum Nachbargrundstück
umgestaltet. Am 15. April 1984 zog W. mit seiner Familie in das Haus ein.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1984 erhob W. Vorbehalte gegenüber der
Gestaltung des Steilhanges hinter dem Haus. Am 17. Juli 1984 teilte
er S. schriftlich mit, der Hang rutsche. Wegen eines starken Unwetters
lösten sich am 10. August 1984 Steine und Erdschollen von der Böschung
und stürzten über die bestehende Verduro- Mauer auf den Zugangsweg zum
Einfamilienhaus, wobei auch die von S. angebrachten Faschinenbretter
teilweise mitgerissen wurden. S. liess darauf den abgerutschten Hang durch
eine Gartenbaufirma instandstellen und reparierte die Verduro-Mauer. In
einem Gutachten vom 20./27. September 1984 der Firma D. AG, welches
W. in der Folge einholte, wurde festgestellt, dass die Böschung nach
wie vor rutschgefährdet sei und eine Gefahr sowohl für sein Haus wie
auch für das westlich gelegene Nachbargrundstück darstelle; die Mauer
aus Verduro-Steinen sei für die Stabilität der Böschung praktisch ohne
Bedeutung. In seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 1984 stellte sich
S. demgegenüber auf den Standpunkt, die Böschung sei absolut sicher,
da das obere Haus auf Fels gebaut sei.
Am 2. April 1985 schlossen Markus W. und seine Ehefrau
Brigitte mit S. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag
über den Erwerb des Grundstückes zum Preis von Fr. 520'000.--
(inkl. Nachtragsarbeiten). Hinsichtlich der Gewährleistung wurde folgendes
festgehalten:
"3. Bezüglich der erstellten neuen Bauten und Anlagen leistet der
Verkäufer dem Käufer die gleichen Baugarantien, wie sie ihm gemäss
den bestehenden Werkverträgen und Aufträgen gegenüber Bauhandwerkern,
Unternehmern, Lieferanten, Architekten und Ingenieuren zustehen. Für
jene Arbeiten und Aufträge, die der Verkäufer selbst geleistet hat,
gewährt er dem Käufer Garantie entsprechend den diesbezüglichen,
einschlägigen derzeit gültigen Bestimmungen der SIA.
Der Umfang der vom Verkäufer geleisteten Garantie ist dem
Käufer bekannt.
Im übrigen wird jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel
gänzlich aufgehoben."
Mit Schreiben vom 8. Mai 1985 teilte W. dem S. mit, dass in der
Nacht vom 7./8. Mai 1985 rund ein Kubikmeter Erde und Geröll auf den
Zugangsweg des Einfamilienhauses gestürzt sei und er daher Mängelrüge
bezüglich der Hangsicherung erhebe. Diese Mängelrüge erneuerte er mit
Schreiben vom 14. Mai 1985 unter Ansetzung einer Frist zur Unterbreitung
eines Sanierungsplanes. In seiner Antwort vom 11. Juni 1985 verneinte
S. demgegenüber eine Gewährspflicht, da nur die Ausführung der Rohplanie
zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehöre, während alle übrigen
Umgebungsarbeiten zulasten der Käufer gingen. Darauf veranlassten die
Käufer eine vorsorgliche gerichtliche Beweisabnahme bezüglich des Zustandes
der Böschung. Die in diesem Verfahren beim Institut für Grundbau und
Bodenmechanik der ETH Zürich eingeholte Expertise kam zum Ergebnis, dass
die Stabilität der Böschung auf die Dauer nicht gewährleistet sei. Sie
weise eine ungenügende Sicherheit gegen Geländebruch auf; die Mauer sei
nicht gemäss den "Regeln für Verduro-Böschungen" erstellt und habe deshalb
lediglich Verkleidungsfunktion.
Mit Brief vom 20. Mai 1986 forderten die Käufer S. erneut auf, einen
Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit gleichzeitiger Androhung, sonst
einen Drittunternehmer mit der Sanierung zu beauftragen. Nachdem S. eine
Haftung wiederum abgelehnt hatte, liessen sie die Sanierung der Böschung
durch einen Dritten ausführen.
B.- Am 26. Juni 1987 reichten Brigitte (Erstklägerin) und Markus
(Zweitkläger) W. beim Bezirksgericht Hinwil Klage gegen S. ein. Sie
verlangten die Zahlung von Fr. 78'919.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 5. Juli
1988 hiess das Bezirksgericht die Klage im Betrag von Fr. 74'601.--
gut. Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich
dieses Urteil am 20. März 1989 auf und wies die Klage ab. Dagegen erhoben
die Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht
des Kantons Zürich am 6. September 1989 guthiess und die Streitsache
zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies. Darauf wies das
Obergericht die Klage am 18. Oktober 1989 mit der Hauptbegründung ab, die
Käufer hätten den gerügten Mangel bei Vertragsschluss gekannt oder kennen
sollen. Die Eventualbegründung des Obergerichts, dass die Festigkeit der
Böschung nicht unter den vertraglich vereinbarten Umfang der Gewährleistung
gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Kaufvertrags vom 2. April 1985 falle, wurde
aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger vom Kassationsgericht
mit Beschluss vom 3. Dezember 1990 aufgehoben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Oktober
1989 Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 200 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel,
welche der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat (Abs. 1). Für Mängel,
welche der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen
sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein
zugesichert hat (Abs. 2). Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das
Kennensollen ist der Vertragsabschluss (GIGER, N. 6 zu Art. 200 OR). Mit
der Berufung rügen die Kläger, das Obergericht habe Art. 200 OR verletzt,
weil es zu Unrecht auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985
statt auf den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 abgestellt habe.
Der Grundstückkauf bedarf der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1
OR). Diese Formvorschrift erfüllt einzig der Kaufvertrag vom 2. April
1985. Damit ist dies der massgebliche Zeitpunkt gemäss Art. 200 OR.
Die Kläger wenden allerdings ein, der Beklagte berufe sich
rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der Vereinbarung vom 23. Juli
1983 als Grundstückkaufvertrag. Nach den eigenen Darlegungen der Kläger
in der Berufungsschrift war dem Zweitkläger bei der Unterzeichnung dieser
Vereinbarung indessen bewusst, dass für die Eigentumsübertragung des
Landes noch ein "separater Akt" erforderlich sei. Das gleiche ergibt
sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wird doch darin
der Vertragsabschluss über den Verkauf des Grundstücks ausdrücklich für
später vorbehalten. Unter diesen Umständen bleibt für die Einrede des
Rechtsmissbrauchs kein Raum. Als Kaufvertrag ist die Vereinbarung vom
23. Juli 1983 somit wegen Formmangels ungültig.
Erwägung 2
2.- Die Kläger machen im weitern geltend, die Vereinbarung vom
23. Juli 1983 stelle insoweit einen gültigen Werkvertrag dar, als damit
dem Beklagten die Erstellung des Hauses als Generalunternehmer übertragen
worden sei; deshalb sei hinsichtlich der Kenntnis des Mangels nicht
auf den Zeitpunkt des später abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten
Kaufvertrages, sondern auf den Abschluss dieses Werkvertrages abzustellen.
a) Dass der Besteller einen Mangel des Werkes bereits bei
Vertragsschluss kennt, ist begrifflich ausgeschlossen; denn das Werk ist
in diesem Zeitpunkt vom Unternehmer noch gar nicht hergestellt. Selbst
wenn der Unternehmer schon vorher mit der Herstellung des Werkes begonnen
hat, kann der Besteller nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
Kenntnis von einem Mangel haben. Vom Vorliegen eines Mangels kann vielmehr
erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist. Bis dahin dauert
die Herstellung noch an und wird das Werk auch vom Unternehmer selbst
als noch unvollendet betrachtet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl.,
S. 23 Rz. 82 und S. 26/7 Rz. 94 ff.). Die für den Kaufvertrag geltende
Vorschrift von Art. 200 OR darf deshalb nicht durch analoge Anwendung ins
Werkvertragsrecht übertragen werden. Das angefochtene Urteil, das sich auf
diese Bestimmung stützt, ist deshalb aufzuheben, falls sich im folgenden
zeigt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag bestanden hat und die
Gewährleistung für die Stabilität der Böschung nicht ausgeschlossen worden
ist oder die entsprechenden Ansprüche nicht aus irgendeinem andern Grund
untergegangen sind.
b) Ein Werkvertrag kann auch für die Erstellung eines Gebäudes auf
fremdem Boden abgeschlossen werden. Aufgrund des Akzessionsprinzips
wird dann aber der Grundeigentümer und nicht der Besteller Eigentümer
des Werks. Welche Ansprüche daraus zwischen dem Besteller und dem
Grundeigentümer entstehen, kann durch eine Vereinbarung geregelt werden
(MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 671 ZGB), die keiner Formvorschrift unterliegt,
soweit mit ihr kein Grundeigentum übertragen wird.
Ein besonderer Sachverhalt liegt allerdings dann vor, wenn der
Unternehmer selbst Eigentümer des Baugrundstückes ist und die Parteien
den Verkauf an den Besteller vorsehen. In diesem Fall stehen den Parteien
grundsätzlich drei Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung offen. Sie
können entweder zwei getrennte Verträge, d.h. einen Werkvertrag und
einen Kaufvertrag (vgl. BGE 94 II 162), oder einen einzigen gemischten
Vertrag abschliessen, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht
mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (SCHLUEP,
Innominatverträge, SPR Bd. VII/2, S. 772; GAUCH, aaO, S. 78 Rz. 276;
SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf,
S. 246 Rz. 631). Die dritte - allerdings umstrittene - Möglichkeit
besteht darin, den Sachverhalt als Kauf einer künftigen Sache zu regeln
(vgl. dazu GIGER, N. 26 zu Art. 184 OR). Welche vertragliche Regelung
die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung
der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des
Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs
und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (SCHUMACHER, aaO, S. 246
f. Rz. 632 ff.). Liegen zwei selbständige Verträge - Grundstückkaufvertrag
und Werkvertrag - vor, so können diese zu verschiedenen Zeitpunkten
abgeschlossen werden. Geregelt werden muss von den Parteien aber auch,
inwieweit der Bestand des einen Vertrages von der Gültigkeit des anderen
abhängt (SCHUMACHER, aaO, S. 248 Rz. 637).
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich
bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf
sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der
einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten
darstellt (BGE 113 II 404 mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten
Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht
der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (BGE 107
II 215 f. E. 4; GAUCH, aaO, S. 87/8 Rz. 302; LEUENBERGER, Abschluss des
Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das
setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes
und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden
(GAUCH, aaO, S. 88 Rz. 303).
c) Die Vereinbarung vom 23. Juli 1983 enthält alle notwendigen
Elemente eines Werkvertrages. Das herzustellende Werk wird aufgrund eines
detaillierten Baubeschriebes bestimmt, und der Beklagte verpflichtet sich,
das Werk als Generalunternehmer zu erstellen. Zwar wird ein Gesamtpreis
von Fr. 510'000.-- für Boden und Gebäude vereinbart. Gleichzeitig wird
aber der Preis des Bodens mit Fr. 150.-- pro Quadratmeter beziffert, so
dass aufgrund der Grundstücksfläche leicht der auf das Gebäude allein
entfallende Teil ermittelt werden kann. Auch das spätere Verhalten
der Parteien bestätigt, dass sie hinsichtlich der Erstellung des
Hauses von einem bereits bestehenden Werkvertragsverhältnis ausgegangen
sind. So leistete der Zweitkläger am 6. Dezember 1983 eine Anzahlung von
Fr. 100'000.--. Nach dem Einzug erhob er Mängelrügen wie ein Bauherr. Der
Beklagte liess sodann seinerseits den abgerutschten Hang nach dem
Unwetter vom 10. August 1984 wie ein gewährspflichtiger Unternehmer
instandstellen. Gegenüber dem vom Zweitkläger eingeholten Gutachten hat
er zwar die Instabilität der Böschung bestritten; in seinen Schreiben
vom 31. Dezember 1984 und 20. Februar 1985 hat er jedoch ausdrücklich
auf die Geltung der "üblichen SIA-Garantien" verwiesen.
Der Annahme, es sei am 23. Juli 1983 vorerst ein selbständiger
Werkvertrag abgeschlossen worden, stehen auch die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Urteil über den inneren Willen der Parteien
nicht entgegen. Die Feststellung, die Parteien hätten die Vereinbarung
noch gar nicht als den eigentlichen Kaufvertrag über die Hausliegenschaft
betrachtet, bezieht sich nur auf den Eigentumserwerb am Boden. Wie sich aus
den unmittelbar vorangehenden Ausführungen ergibt, gilt dies auch für die
Feststellung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung nur den Zweitkläger
in beweisbarer Form als Käufer festnageln wollen. Demgegenüber anerkennt
auch das Obergericht, dass die Vereinbarung durchaus ihren Sinn hatte, weil
sich der Beklagte damit verpflichtete, das Gebäude als Generalunternehmer
zu erstellen.
Gegen die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 23. Juli 1983 kann
zudem nicht eingewendet werden, für den Eigentumserwerb am Grundstück
habe damals noch gar kein formgültiger Vertrag bestanden. Auch über
den beabsichtigten Grundstückkauf enthielt die Vereinbarung bereits
alle Angaben, die zum notwendigen Vertragsinhalt gehören. Wenn diese
Absprache der Parteien mangels öffentlicher Beurkundung noch keinen
verbindlichen Grundstückkaufvertrag darstellte, so lagen damit doch klare
und übereinstimmende Absichtserklärungen vor, die bei einem allfälligen
Nichtzustandekommen des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der culpa
in contrahendo von Bedeutung gewesen wären (vgl. BGE 105 II 79 f.). Nicht
geregelt hatten die Parteien das Schicksal des Werkvertrags für den Fall,
dass der Grundstückkaufvertrag nicht zustandekommen sollte. Darin ist
indessen lediglich eine Unvollständigkeit des Werkvertrages zu erblicken,
welche dessen rechtlichen Bestand nicht beeinträchtigt, weil der Vertrag
durch richterliche Lückenfüllung hätte ergänzt werden können. Entgegen
der Auffassung des Obergerichts darf somit der Vereinbarung vom 23. Juli
1983 nicht jede Rechtserheblichkeit abgesprochen werden. Sie ist vielmehr
als gültiger Werkvertrag für die Erstellung des Hauses zu betrachten.
d) Im Kaufvertrag vom 2. April 1985 haben die Parteien den
Gesamtpreis von Fr. 520'000.-- (inkl. Nachtragsarbeiten) als Kaufpreis
für das Grundstück genannt und in Ziffer 3 auch die Gewährleistung
für die erstellten Bauten und Anlagen neu geregelt. Das Obergericht
schliesst daraus, dass damit das in der Zwischenzeit erstellte Gebäude zum
Kaufgegenstand geworden sei und die frühere Vereinbarung vom 23. Juli 1983
jede rechtliche Bedeutung verloren habe. Diese Auffassung beruht nicht
auf tatsächlichen Feststellungen über den inneren Willen der Parteien,
welche für das Bundesgericht verbindlich wären (Art. 63 Abs. 2 OG),
sondern ist eine rechtliche Würdigung des gegenseitigen Verhältnisses der
Vereinbarungen, die einer Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt.
Das Ziel des Werkvertrages wurde unter den gegebenen Umständen
für den Bauherrn erst mit der Eigentumsübertragung am Grundstück
erreicht, womit er dann auch das Eigentum am Haus erlangte. Darin liegt
indessen noch kein genügender Grund, dem bereits vor dem Kaufvertrag
abgeschlossenen Werkvertrag jede Bedeutung abzusprechen. Obschon das
Gebäude beim Abschluss des Kaufvertrages vollendet war, bildeten die
im Werkvertrag festgelegten Spezifikationen zumindest hinsichtlich
geheimer Mängel weiterhin die Grundlage für die Beurteilung, ob
das Gebäude mit solchen behaftet war. Nähmen mit dem Abschluss des
Kaufvertrages die bisher werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche
kaufrechtlichen Charakter an, so würde damit ihr Inhalt in wesentlichen
Belangen verändert. So hätte eine neue Prüfung des Kaufgegenstandes zu
erfolgen und die Gewährleistungsfrist würde nicht mehr ab dem Zeitpunkt
einer früheren Abnahme laufen, sondern mit dem Eigentumsübergang neu
zu laufen beginnen. Mangels anderer Vereinbarungen verlöre der Käufer
auch den werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch. Gerade wegen dieser
Unterschiede und Unzulänglichkeiten unterstellt die neuere Lehre auch
beim gemischten Grundstück-/Werkvertrag die Pflicht zur Herstellung
bzw. Vollendung der Neubaute auf dem Kaufgrundstück den werkvertraglichen
und nicht den kaufvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung (GAUCH, aaO,
S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, aaO, S. 246 Rz. 631). Eine Novation im Sinne
der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes ist im übrigen gemäss Art. 116
Abs. 1 OR nicht zu vermuten.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen, aus
denen sich ableiten liesse, dass die Parteien mit dem Abschluss des
Kaufvertrages vom 2. April 1985 für die Gewährleistungsansprüche
der Käufer hinsichtlich der erstellten Bauten und Anlagen eine neue,
kaufvertragliche Rechtsgrundlage hätten schaffen wollen. In Ziffer 3
Absatz 1 wurden zwar diese Ansprüche inhaltlich neu geregelt. Auch die
neue Regelung folgt jedoch werkvertraglichen Mustern, indem der Beklagte
für die selbstausgeführten Arbeiten nach den Bestimmungen des SIA haftet
und für die Arbeiten Dritter die Baugarantien gemäss den bestehenden
Werkverträgen als massgeblich erklärt werden. Auch im Vorfeld dieses
Vertragsabschlusses hatte der Beklagte in seinen Schreiben vom 31. Dezember
1984 und 20. Februar 1985 gerade hinsichtlich der umstrittenen Festigkeit
der Böschung wiederholt auf die SIA-Garantien verwiesen, womit nur die
einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten
(SIA-Norm 118, Ausgabe 1977) gemeint sein konnten. Auch die Nennung des
Gesamtpreises als Kaufpreis ist offensichtlich nur erfolgt, um die Gefahr
der Formungültigkeit wegen unvollständiger Verurkundung des Kaufpreises
auszuschliessen. Demnach beurteilen sich die Gewährleistungsansprüche
der Kläger ab dem Abschluss des Kaufvertrages vom 2. April 1985 zwar
ausschliesslich nach den Bestimmungen von dessen Ziffer 3, behalten aber
weiterhin ihren werkvertraglichen Charakter. Art. 200 OR gelangt deshalb
nicht zur Anwendung.
e) Die Tatsache, dass bereits vor der Neuregelung der Gewährleistung
gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages zwischen den Parteien Diskussionen über
die Stabilität des Hanges entstanden waren, bleibt indessen von Bedeutung
für die Vertragsauslegung. Das Kassationsgericht hat mit seinem Entscheid
vom 3. Dezember 1990 die Eventualbegründung des angefochtenen Urteils
darum gestrichen, weil das Obergericht irrtümlich davon ausgegangen ist,
der Steilhang sei im Zuge der Bauarbeiten nicht verändert, sondern im
vorbestehenden natürlichen Zustand belassen worden. Da das Bundesgericht
auf diese vom Kassationsgericht korrigierte Feststellung abzustellen
hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Steilhang ebenfalls zu den
"erstellten neuen Bauten und Anlagen" gemäss Ziffer 3 des Kaufvertrages
gehört. Aus der Vorgeschichte bis zum Vertragsabschluss lässt sich sodann
nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, die Kläger hätten auf eine
Gewährleistung hinsichtlich der Festigkeit des Steilhanges verzichten
wollen. Zu einem Verzicht bestand kein Anlass, da der Beklagte das
Vorhandensein des Mangels ja gerade bestritten und die Böschung als
sicher bezeichnet hatte unter gleichzeitigem Hinweis auf "die üblichen
SIA-Garantien". Im Schreiben vom 11. Januar 1985 hat der Zweitkläger
zwar verlangt, in den Kaufvertrag müsse eine bedingte Haftung für alle
Schäden und Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Böschung für die nächsten
zwanzig Jahre aufgenommen werden, was der Beklagte in der Antwort vom
20. Februar 1985 ablehnte. Die gleichzeitige Bestreitung des Mangels und
der Hinweis, für ihn seien nur die SIA-Garantiebestimmungen verbindlich,
mussten nach Treu und Glauben vom Zweitkläger hingegen nur als Ablehnung
der unbedingten Haftung und insbesondere der verlangten Verlängerung der
Garantiezeit aufgefasst werden, nicht jedoch als grundsätzliche Ablehnung
einer Gewährleistungspflicht für die Böschung. Auch der weitere Hinweis
im Schreiben vom 15. März 1985, gemäss Baubeschrieb sei er gar nicht
verpflichtet gewesen, die Mauer aus Verduro-Böschungssteinen zu erstellen,
bedeutet keine grundsätzliche Ablehnung der Haftung wegen der Instabilität
der Böschung selbst.
f) Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, bei der
öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vom 2. April 1985 sei die
Frage der Stabilität der Böschung noch einmal zur Sprache gekommen und
eine Gewährleistung dafür ausdrücklich ausgeschlossen worden; dafür habe
er sich im kantonalen Verfahren auf den Notar als Zeugen berufen. Das
Obergericht hat diesen Punkt nicht abgeklärt. Aufgrund der geänderten
rechtlichen Beurteilung sind die damaligen Äusserungen der Parteien
von Bedeutung sowohl im Hinblick auf einen allfälligen ausdrücklichen
Verzicht auf eine Gewährleistung für die Stabilität der Böschung wie auch
im Hinblick auf die Auslegung des sachlichen Umfangs der Gewährleistung
gemäss Ziffer 3 Absatz 1 der Vertragsbestimmungen. Eine blosse Bestreitung
der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten anlässlich der Beurkundung
wird allerdings weder unter dem einen noch dem anderen Gesichtspunkt
für einen Ausschluss genügen, sofern von der anderen Seite nicht damit
übereinstimmende Äusserungen erfolgt sind oder sie sich lediglich auf das
Vorhandensein des Mangels bezog. Vielmehr ist ein Verzicht der Kläger
bzw. die Vereinbarung eines Ausschlusses nur dann anzunehmen, wenn die
Kläger damals diesen Rechtsstandpunkt ausdrücklich oder stillschweigend
akzeptiert haben. Die Streitsache ist deshalb zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
g) Ist die Gewährleistungspflicht des Beklagten für die Festigkeit
der Böschung grundsätzlich zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob
die von den Klägern geltend gemachten Forderungen dem Inhalt der
Gewährleistungsansprüche gemäss Ziffer 3 Absatz 1 des Vertrags vom
2. April 1985 entsprechen. Damit im Zusammenhang steht auch der Einwand
des Beklagten, die Sanierung der Böschung wäre auch auf andere Weise mit
weniger Kosten möglich gewesen. Das angefochtene Urteil enthält keine
Ausführungen darüber. Die Streitsache ist somit auch zur Ergänzung des
Sachverhalts und Neubeurteilung in diesen Punkten an das Obergericht
zurückzuweisen.
Erwägung 3
3.- Die Kläger rügen im weitern, das Obergericht habe zu Unrecht
eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR verneint. Das widerrechtliche
Verhalten erblicken sie im Umstand, dass die instabile Böschung gemäss
den Ausführungen in der Expertise der ETH Zürich eine Gefahr für Leib
und Leben sowie für Sachen bedeutet habe. Diese absolut geschützten
Rechtsgüter werden indessen erst verletzt, wenn der Hang tatsächlich
rutscht. Zu ersetzen ist dann der an Sachen und Menschen entstandene
Schaden. Den Eintritt dieses schädigenden Ereignisses haben die Kläger aber
mit der vorgenommenen Sanierung verhindert. Art. 41 OR bildet entgegen
ihrer Auffassung keine genügende Grundlage, um die Kosten einer solchen
präventiven Schadensabwehr auf einen Dritten abzuwälzen.
Gemäss Art. 229 StGB macht sich allerdings strafbar, wer vorsätzlich
oder fahrlässig die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt
und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Ob der
Beklagte diesen Straftatbestand erfüllt hat, ist aus den tatsächlichen
Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersichtlich. Davon abgesehen
erscheint ein Verstoss des Beklagten gegen Art. 229 StGB auch aus anderen
Gründen als fraglich. Zum einen bewirkt das Rutschen einer Böschung bei
einem Wohnhaus nicht ohne weiteres eine Gefährdung von Leib und Leben der
Hausbewohner oder anderer Personen, die sich dort aufhalten. Zum andern
ist zweifelhaft, ob ein Generalunternehmer gemäss Art. 229 StGB für
Bauarbeiten verantwortlich ist, die von anderen Unternehmern ausgeführt
werden. Schliesslich vermag ein reines Gefährdungsdelikt dieser Art nicht
eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR zu begründen. Führt die
Gefahr zu einer Verletzung von Leib und Leben, so ist die Schadenszufügung
widerrechtlich, weil ein absolutes Recht verletzt wird. Bleibt eine
solche Verletzung aus, so ist eine Schadenszufügung nur möglich in der
Form des reinen Vermögensschadens. Der Schutzzweck von Art. 229 StGB
ist indessen ausdrücklich auf das Rechtsgut der körperlichen Integrität
beschränkt. Damit unterscheidet sich dieser Straftatbestand auch von
Art. 239 StGB, der in BGE 102 II 85 ff. herangezogen worden ist, um bei
einem reinen Vermögensschaden die Widerrechtlichkeit zu begründen. Aus
diesen Gründen hat das Obergericht zu Recht eine Haftung des Beklagten
aus unerlaubter Handlung verneint.