BGE 117 IB 481
117 Ib 481
57. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 25. Oktober 1991 i.S. Schweiz. Bankiervereinigung gegen EVD
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 29, 31 und 37 Abs. 1 des BG vom 20. Dezember 1985 über
Kartelle und ähnliche Organisationen (KG); Untersuchung über die
gesamtschweizerisch wirkenden Vereinbarungen im Bankgewerbe; Aufhebung der
Konvention IV betreffend einheitliche Gebührenrechnung für offene Depots.
Verfahrensrechtliche Probleme.
1. Auf das Verfahren vor der Kartellkommission findet das Bundesgesetz
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) nur insoweit
sinngemäss Anwendung, als dies in Art. 31 KG vorgesehen ist (E. 4). Weil
die Untersuchung der Kartellkommission nach Art. 32 Abs. 1 KG zu von
den Betroffenen frei annehmbaren Empfehlungen und keinen eigentlichen
Verfügungen führt (vgl. Art. 37 KG), können die Verfahrensbeteiligten
keine weitergehenden Parteirechte geltend machen (Bestätigung der
Rechtsprechung in BGE 113 Ib 90 ff.) (E. 4).
2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat im Verfahren
nach Art. 37 Abs. 1 KG die aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz fliessenden
Parteirechte zu gewähren, doch kann es im Rahmen dieses Gesetzes den
Besonderheiten des Kartellverfahrens Rechnung tragen (E. 5): Prüfungs-
und Begründungspflicht (E. 6). Recht auf Akteneinsicht (E. 7).
Sachverhalt
A.- Im Juni 1985 beschloss die Kartellkommission, die
wettbewerbsrelevanten Auswirkungen der gesamtschweizerischen Vereinbarungen
im Bankgewerbe zu prüfen. Aufgrund der Resultate dieser Untersuchung
empfahl sie unter anderem, die Konvention IV betreffend einheitliche
Gebührenrechnung für offene Depots aufzuheben, weil sich die Ausschaltung
des Preiswettbewerbes im Depotgeschäft als volkswirtschaftlich schädlich
erweise (vgl. Untersuchung der Kartellkommission, "Die gesamtschweizerisch
wirkenden Vereinbarungen im Bankgewerbe", publiziert in: Veröffentlichungen
der Schweizerischen Kartellkommission und des Preisüberwachers (VKKP)
1989/3 S. 7 ff.).
Die Schweizerische Bankiervereinigung, in deren Rahmen das
Übereinkommen ausgearbeitet worden war, lehnte am 6. Juli 1989 diese
Empfehlung grundsätzlich ab, kündigte aber gewisse Anpassungen der
Konvention IV an. Auf den 1. Januar 1990 hob sie die unterschiedliche
Tarifierung für In- und Ausländer auf, indem sie den Satz für Inland-
auf jenen für Auslanddepots erhöhte. Die Berechnung einer Minimalgebühr
pro Posten und Depot wurde in Art. 2 den unterzeichnenden Banken neu
freigestellt und die Rabattstruktur in Art. 7 erweitert und verfeinert.
Am 31. August 1989 stellte die Kartellkommission dem Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement den Antrag, die Konvention IV aufzulösen. Trotz
der (damals erst angekündigten) Änderungen hielt die Kommission an ihrer
Ansicht fest, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbes im Depotgeschäft
volkswirtschaftlich schädlich und daher aufzuheben sei.
Das Departement schloss sich dieser Beurteilung an und verfügte am 10.
September 1990 die Auflösung der Konvention bis spätestens 31. Dezember
1992.
Hiergegen reichte die Schweizerische Bankiervereinigung am 11. Oktober
1990 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie beantragt,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, soweit sie die Konvention IV
und den Kostenpunkt betreffe; eventuell sei die Sache zur Durchführung
eines dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG; SR 172.021) konformen Vorgehens an das Departement zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Nach Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1985
über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG, Kartellgesetz; SR
251) untersucht die Kartellkommission im Auftrag des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartementes oder von sich aus, ob ein Kartell oder
eine ähnliche Organisation volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen zeitigt. Art. 31 KG regelt das Verfahren wie folgt:
"1 Die Kommission ersucht die Personen, die zur Feststellung des
Sachverhalts beitragen können, um die erforderlichen Auskünfte und
Urkunden. Sie kann Sachverständige beiziehen.
2 Kann der Sachverhalt auf diesem Weg nicht abgeklärt werden, vernimmt
die Kommission die Beteiligten und Dritte als Zeugen und verlangt von
ihnen die notwendigen Urkunden. Die Artikel 15-19 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten sinngemäss.
3 Die Kommission erlässt die Beweisanordnung in Form einer Verfügung.
4 Die Kommission gibt vor Abschluss des Verfahrens den Beteiligten
Gelegenheit, zu den tatsächlichen Feststellungen ihres Berichtes
Stellung
zu nehmen. Die Beteiligten haben den Bericht geheimzuhalten, solange das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement nicht dessen
Veröffentlichung
bewilligt hat."
Stellt die Kommission volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen fest, empfiehlt sie den Beteiligten, Kartellbestimmungen
oder unter das Gesetz fallende Abreden abzuändern oder aufzuheben,
oder bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen (Art. 32 Abs. 1 KG). Die
Betroffenen haben binnen der ihnen gesetzten Frist schriftlich zu erklären,
ob sie die Empfehlung annehmen (Art. 32 Abs. 2 KG). Ändern sich die
tatsächlichen Verhältnisse wesentlich, so kann die Kartellkommission von
sich aus oder auf Antrag von Beteiligten die Empfehlung widerrufen oder
ändern (Art. 32 Abs. 3 KG).
Art. 33 und 37 KG regeln das Verfahren vor dem Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement bei Ablehnung der Empfehlung:
"Art. 33 Bericht an das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
1 Nach Abschluss des Verfahrens erstattet die Kommission Bericht und
Antrag an das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement.
2 Erachtet dieses eine ergänzende Untersuchung als notwendig,
beauftragt
es die Kommission damit.
3 Die Berichte der Kommission werden veröffentlicht, sofern das
Departement nicht anders entscheidet.
Art. 37
1 Nehmen die Beteiligten Empfehlungen nach den Artikeln 32 Absatz 1 und
43 Absatz 1 nicht an, kann das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement
auf Antrag der Kommission binnen dreier Monate seit Eingang der
Ablehnung durch Verfügung die erforderlichen Massnahmen anordnen. Es
hört die
Beteiligten zuvor an.
2 Bei Nichtbefolgung angenommener Empfehlungen ordnet das
Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement auf Antrag der Kommission durch Verfügung
die
erforderlichen Massnahmen an."
Über die allgemeine Anwendbarkeit der Regeln des
Verwaltungsverfahrensgesetzes spricht sich das Kartellgesetz nicht
aus. Das Verhältnis zwischen den beiden Gesetzen ist deshalb durch
Auslegung zu ermitteln.
Erwägung 4
4.- a) aa) Im Entscheid vom 10. April 1987 in Sachen E.G.
Portland gegen die Kartellkommission befand das Bundesgericht, dass im
Rahmen des Untersuchungsverfahrens der Kartellkommission eine Berufung
auf die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgeschlossen
erscheine (BGE 113 Ib 95 f. E. d/aa und bb). Zum Verfügungsbegriff nach
Art. 5 VwVG gehöre, dass Rechte und Pflichten der Adressaten gestaltet
bzw. festgestellt würden. Den Untersuchungen der Kartellkommission komme
keine solche Wirkung zu. Erst wenn die Empfehlungen abgelehnt oder nicht
befolgt würden, könne das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zu
Massnahmen greifen, die in Form von Verfügungen zu ergehen hätten. Da
die Beteiligten erst in diesem Stadium zu einem bestimmten Vorgehen
verpflichtet würden, sei es sachgerecht, ihnen die Garantien des
Verwaltungsverfahrensgesetzes von hier weg zuteil werden zu lassen. Das
Kartellgesetz selber stecke den Rahmen des rechtlichen Gehörs ab, weshalb
das Bundesgericht aufgrund von Art. 114bis Abs. 3 BV nicht befugt sei,
den Beteiligten im Untersuchungsverfahren weitere als die im Kartellgesetz
vorgesehenen Mitwirkungsrechte einzuräumen.
bb) Dieses Urteil des Bundesgerichtes stiess in der Doktrin zum
Teil auf Kritik. Das Untersuchungsverfahren gemäss Art. 31 ff. des
Kartellgesetzes führe - sofern es nicht eingestellt oder ohne Empfehlungen
abgeschlossen werde - in jedem Fall zu Ergebnissen, welche die rechtliche
Stellung der Beteiligten berührten, weil die Kartellkommission
anregen könne, Kartellbestimmungen oder unter das Gesetz fallende
Abreden abzuändern oder aufzuheben, oder bestimmte Verhaltensweisen
zu unterlassen. Nähmen die Beteiligten die Empfehlungen an, so würden
diese verbindlich und zöge ihre Nichtbefolgung nach Art. 39 lit. a KG
strafrechtliche Sanktionen nach sich. Trotz Zustimmungserfordernis liege
in den Empfehlungen eine einseitige hoheitliche Anordnung (Verfügung),
die zur Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes bereits im
Untersuchungsverfahren führen müsse (ERIC HOMBURGER, in: Schweizerische
Aktiengesellschaft (SAG) 60/1988 S. 31 ff.; ERIC HOMBURGER, Kommentar
zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1990, S. 367, Rz. 5 ff. zu
Art. 31 KG; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte
Staatsverantwortung, Bern 1991, S. 294, N 23; MARKUS GEMPERLE, Das
Zusammenspiel zwischen Versicherungsaufsicht und Kartellaufsicht im
schweizerischen Recht, Diss. St. Gallen 1990, S. 133, FN 473 und
S. 168 f.).
b) Trotz dieser Kritik ist an der Rechtsprechung in BGE 113 Ib 90 ff.
festzuhalten.
aa) Die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes finden nach
Art. 1 Abs. 1 dieses Erlasses nur Anwendung auf Verwaltungssachen,
die durch Verfügung von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz
oder auf Beschwerde hin zu erledigen sind. Als Verfügungen gelten
behördliche Anordnungen im Einzelfall, durch welche eine konkrete
verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend
in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (BGE 104 Ia 29
E. d). Dies ist im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren erst bei
der Anordnung der erforderlichen Massnahmen durch das Departement
nach Art. 37 KG der Fall. Daran vermag auch die Strafandrohung bei
Missachtung von angenommenen Empfehlungen in Art. 39 lit. a KG nichts
zu ändern, womit der Rechtsmissbrauch geahndet werden soll, der darin
liegt, dass Beteiligte freiwillig einer Empfehlung zustimmen, dieser
dann aber keine Folge leisten (vgl. Amtl.Bull. 1985 N 56, Votum von
Kommissionssprecher Auer). Art. 37 Abs. 2 KG sieht auch für diesen Fall
vor, dass das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement auf Antrag der
Kommission durch Verfügung die erforderlichen Massnahmen anordnet. Dass
den Empfehlungen der Kartellkommission nach der Ansicht des Gesetzgebers
kein Verfügungscharakter zukommt, macht gerade die Einführung von Art. 39
lit. a KG deutlich, erwies sich doch die Tatsache, dass Art. 292 StGB
notwendigerweise an eine Verfügung zu knüpfen ist und eine solche bei
angenommenen Empfehlungen der Kartellkommission gerade fehlt, als wichtiges
Argument für die Schaffung eigener Straftatbestände im Kartellgesetz
(vgl. Sitzungsprotokoll der ständerätlichen Kommission vom 4. Mai 1982,
S. 45 ff., und vom 2. September 1982, S. 3 ff., insbesondere S. 5;
Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission vom 20. Februar 1984,
S. 16 ff.). Der Gedanke, im Gesetz ausdrücklich festzuhalten, dass die
schriftliche Annahme von Empfehlungen einer Verfügung des Departementes
gleichkomme, wurde bereits in der ständerätlichen Kommission verworfen
(Protokoll der Sitzung der Kommission des Ständerates vom 2. September
1982, S. 4 ff.).
bb) Neben diesen mehr formellen sprechen auch materielle Gründe dafür,
dass das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das Untersuchungsverfahren der
Kartellkommission keine allgemeine Anwendung findet.
Das Kartellgesetz sieht für das verwaltungsrechtliche Verfahren
einen zweistufigen Ablauf vor, dessen erste Etappe auf dem Prinzip
einer konsensorientierten Zusammenarbeit zwischen Kartellkommission und
privater Wirtschaft beruht (vgl. CARL BAUDENBACHER, Funktionszuwachs des
Staates als wirtschaftsrechtliches Problem, in: SAG 57/1985 S. 57 ff.;
insbesondere S. 66 ff.; PAUL RICHLI, Zu den Gründen, Möglichkeiten und
Grenzen für Verhandlungselemente im öffentlichen Recht, in: ZBl 92/1991
S. 381 ff.). Es ist Ausdruck dieses partnerschaftlichen Modelles, dass
die Kommission nach Art. 31 Abs. 1 KG die Personen, die zur Feststellung
des Sachverhaltes beitragen können, um die erforderlichen Auskünfte und
Urkunden "ersucht" und nur falls der Sachverhalt auf diesem Weg nicht
abgeklärt werden kann, die Beteiligten und Dritte als Zeugen vernimmt
und von ihnen die notwendigen Urkunden verlangt, wobei die Art. 15-19 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes sinngemäss gelten (Art. 31 Abs. 2 KG). Eine
umfassende Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist mit einem
solchen, einem partnerschaftlichen, nicht hoheitlichen Grundgedanken
verpflichteten System staatlichen Verwaltungshandelns, bei dem es nach
Vorliegen des Berichtes der Kartellkommission auch noch zu Gesprächen
mit den Betroffenen über die Art und Weise der Verwirklichung allfälliger
Empfehlungen und (zum Teil auch) noch über deren Inhalt kommt (vgl. BBl
1981 II 1359 und 1364; PAUL RICHLI, Begutachtung von Rechtsfragen, in: VKKP
1987/1 S. 74; LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, Kommentar zum Kartell- und
Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988, S. 731 I. Abs. 1), kaum vereinbar
und würde die entsprechenden Bemühungen der Kartellkommission übermässig
erschweren.
Hätte der Gesetzgeber im Untersuchungsverfahren vor der
Kartellkommission generell das Verwaltungsverfahrensgesetz als anwendbar
erklären wollen, so hätte er dies zum Ausdruck gebracht. Damit regelt
das Kartellgesetz aber die im Untersuchungsverfahren einzuräumenden
Rechte abschliessend dahin gehend, dass die Kommission vor Beendigung
des Verfahrens den Beteiligten nur Gelegenheit zu bieten hat, zu den
tatsächlichen Feststellungen ihres Berichtes Stellung zu nehmen. Falls
die Abklärung des Sachverhaltes nicht einverständlich erfolgen kann und
damit ein hoheitliches Auftreten des Staates erforderlich wird, hat die
Kommission sinngemäss die Art. 15-19 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
zur Anwendung zu bringen (vgl. ANDRÉ GRISEL, Avis de droit pour la
Commission des cartels, in: VKKP 1987/1 S. 107 ff., insbesondere S. 109;
LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, aaO, S. 701, FN 3).
Erwägung 5
5.- Wenn die Kartellkommission in ihren Bemühungen scheitert, durch
Empfehlungen an die Beteiligten zu einer Lösung zu finden, sieht das Gesetz
vor, dass das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement auf Antrag binnen
dreier Monate seit Eingang der Ablehnung die erforderlichen Massnahmen
durch Verfügung anordnen kann (Art. 37 Abs. 1 KG). Es stellt sich die
Frage, ob das Verwaltungsverfahrensgesetz in diesem Verfahrensabschnitt
Anwendung findet, wie dies BGE 113 Ib 95 E. d/aa andeutet, oder ob der
Gesetzgeber damit, dass er in Art. 37 Abs. 1 KG die Pflicht aufgenommen
hat, die Beteiligten vor Erlass der Verfügung anzuhören, weitergehende
Verfahrensrechte ausdrücklich ausschliessen wollte.
a) aa) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist im Rechtsstaat von
grundsätzlicher Bedeutung. Er dient einerseits der Sachaufklärung,
andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift (BGE 116 Ia 99 E. b; ARTHUR HAEFLIGER, Alle
Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 128 ff.). Sein
Umfang bestimmt sich bei Verfahren in Verwaltungssachen, die durch
Verfügung von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf
Beschwerde hin zu erledigen sind, grundsätzlich nach den Bestimmungen
des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 1 Abs. 1 VwVG; GEORG MÜLLER,
in: Kommentar BV, Art. 4, Rz. 99; vgl. auch PETER SALADIN, Das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 139, 16.23). Mit
dessen Inkrafttreten sind vorbehältlich ergänzender Erlasse im Sinne von
Art. 4 VwVG mit der neuen Regelung im Widerspruch stehende Bestimmungen
des Bundesrechtes aufgehoben worden. Abweichende Verfahrensbestimmungen
in Spezialgesetzen schliesst Art. 4 VwVG dagegen nicht aus, doch sind sie
"VwVG-konform" zu interpretieren (PETER SALADIN, aaO, S. 41, 8.2).
bb) Aus den Materialien zum Kartellgesetz ergeben sich keine Hinweise
darauf, dass der Gesetzgeber für das ganze verwaltungsrechtliche
Verfahren eine eigenständige Regelung treffen und auf die im
Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Parteirechte verzichten wollte
(vgl. PAUL RICHLI, Begutachtung, aaO, S. 91 ff.).
Der Expertenentwurf vom 25. September 1978 sah in Art. 42 vor, dass
die Kartellkommission, wenn die Beteiligten die Empfehlungen im Sinne
von Art. 32 Abs. 1 ablehnen sollten, die erforderlichen Massnahmen binnen
drei Monaten seit Eingang der Ablehnung verfügen könne (vgl. Materialien
1978 zur Revision des Schweizerischen Kartellgesetzes, veröffentlicht in:
Wirtschaft und Recht (WuR) 31/1979 S. 77 ff.; S. 97). Der Bundesrat räumte
die Verfügungsbefugnis in seiner Vorlage dagegen dem Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement ein. Er wollte dadurch eine zu grosse
Machtkonzentration bei der Kartellkommission verhindern und dem Departement
Gelegenheit bieten, die Wettbewerbspolitik mit der übrigen schweizerischen
Wirtschaftspolitik zu koordinieren (BBl 1981 II 1364). Weder aus der
Botschaft des Bundesrates noch aus den parlamentarischen Beratungen ergeben
sich Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Änderung eine Verkürzung des
rechtlichen Gehörs der Beteiligten gegenüber dem im Verwaltungsverfahren
Üblichen verbunden sein sollte. Es ist daher davon auszugehen, dass das
verwaltungsrechtliche Kartellverfahren als Ganzes den rechtsstaatlichen
Anforderungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu genügen hat; dies
um so mehr, als der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zum Entwurf
eines Bundesgesetzes über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 18.
September 1961 festgestellt hatte, dass "die verwaltungsrechtliche
Repression in Kartellsachen einen aussergewöhnlichen Eingriff in private
Verhältnisse" darstelle, was ein formstrenges (damals prozessuales)
Verfahren (vor dem Bundesgericht) rechtfertige (BBl 1961 II 608).
cc) Der Bestimmung, wonach das Departement die Beteiligten vor
seiner Verfügung anhört (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 KG), kommt unter diesen
Umständen nicht die Bedeutung zu, dass über die Anhörung hinausgehende,
im Verwaltungsverfahrensgesetz verankerte Parteirechte grundsätzlich
beschnitten werden sollten. Die entsprechende Regelung hat entweder keine
eigenständige Bedeutung (BBl 1981 II 1364; ERIC HOMBURGER, Kommentar,
aaO, S. 397, Rz. 3 zu Art. 37 KG), oder sie verankert sogar ein absolutes
Anhörungsrecht in dem Sinn, dass Gründe, die nach Art. 30 Abs. 2 VwVG
zum Verzicht auf eine Anhörung führen können, im Rahmen des Verfahrens
nach Art. 37 Abs. 1 KG unerheblich sind (PAUL RICHLI, Begutachtung, aaO,
S. 92). Die Frage, welche dieser beiden Auslegungen zutrifft, braucht hier
nicht entschieden zu werden; es genügt festzustellen, dass dem zwingenden
Charakter der nach dem Scheitern der Empfehlungen der Kartellkommission
zu erlassenden Verfügung entsprechend das Verwaltungsverfahrensgesetz auf
das Verfahren nach Art. 37 Abs. 1 KG grundsätzlich Anwendung findet (LEO
SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, aaO, S. 732; ERIC HOMBURGER, Kommentar, aaO,
S. 396 ff.; MARKUS GEMPERLE, aaO, S. 133; PAUL RICHLI, Verfahrensfragen,
in: ROGER ZÄCH (Hrsg.), Kartellrecht auf neuer Grundlage, Bern, Stuttgart
1989, S. 221; ROGER ZÄCH, Begutachtung, aaO, S. 91 ff.; André Grisel,
aaO, S. 116 f.).
b) In der Doktrin wird kritisiert, die im Gesetz vorgesehene Frist
von drei Monaten, innert welcher das Departement seine Verfügung
zu erlassen habe, verunmögliche praktisch die Durchführung eines
VwVG-konformen Verfahrens (ERIC HOMBURGER, in: SAG 60/1988 S. 32; PAUL
RICHLI, Verfahrensfragen, aaO, S. 222 f.; PAUL RICHLI, Begutachtung,
aaO, S. 73, 93, 125). Dieser Einwand entbehrt unabhängig davon, dass
es sich bei dieser Frist lediglich um eine Ordnungsfrist handeln dürfte
(vgl. die Übersicht über die Lehrmeinungen bei ERIC HOMBURGER, Kommentar,
aaO, S. 398, Rz. 4 zu Art. 37 und FN 6), nicht einer gewissen Berechtigung.
Er wird einerseits aber dadurch relativiert, dass bereits die
Kartellkommission - ohne dass das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung
findet - ihr Verfahren so ausrichten kann, dass dem Departement ein
möglichst geringer Aufwand erwächst. Der Kommission steht es beispielsweise
frei, im Moment der Fristansetzung zur Stellungnahme nach Art. 32 Abs. 2
KG eine gewisse Akteneinsicht zu gewähren (vgl. PAUL RICHLI, Begutachtung,
aaO, S. 84/85; PAUL RICHLI, Verfahrensfragen, aaO, S. 223/224; dagegen
ANDRÉ GRISEL, aaO, S. 113), was zudem die Akzeptanzbereitschaft der
Beteiligten erhöhen könnte.
Andererseits schliesst die grundsätzliche Anwendbarkeit des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vor dem Departement - wie zu zeigen sein
wird (vgl. nachstehend E. 6) - die Berücksichtigung kartellrechtlicher
Besonderheiten nicht schlechterdings aus. Das Verfahrensrecht verfolgt
keinen Selbstzweck, sondern dient der Verwirklichung des materiellen
Rechtes (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage,
S. 17 ff.). Das Verfahren vor der Kartellkommission, zu dem die Beteiligten
unter verschiedenen Gesichtspunkten beitragen (vgl. Art. 31 Abs. 1 und
Abs. 4 KG), kann nicht ohne Einfluss auf dasjenige vor dem Departement
bleiben. Das verwaltungsrechtliche Kartellverfahren als Ganzes soll
rechtsstaatlichen Minimalgarantien genügen, ohne dass seine Zweiteilung
in ein kooperativ orientiertes Empfehlungs- sowie ein hoheitliches
Verfügungsverfahren es verunmöglicht, volkswirtschaftlich oder sozial
schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen (vgl.
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV) rasch und zweckmässig zu sanktionieren
(Art. 37 Abs. 1 KG).
Unter diesen Umständen dürfte es dem Departement möglich sein, auch
ohne formelle Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes schon vor
der Kartellkommission, zumindest im Dispositiv fristgerecht zu verfügen
(ANDRÉ GRISEL, aaO, S. 117).
Erwägung 6
6.- a) Der Kartellkommission kommt als verwaltungsunabhängiger
Fachkommission bei der Realisierung des verwaltungsrechtlichen Teiles des
Kartellgesetzes zentrale Bedeutung zu (vgl. ERIC HOMBURGER, Kommentar,
aaO, S. 283 ff.; LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, aaO, S. 611 ff.). Dies
ergibt sich aus den Art. 20 ff. KG, welche Organisation, Aufgabe und
Verfahren der Kartellkommission regeln, insbesondere aus Art. 27,
wonach die Kommission zuhanden von Gerichten und Verwaltungsbehörden
Gutachten erstattet. Obwohl diese den Richter oder die Behörde nicht zu
binden vermögen, sind sie dennoch - auch nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung - von Gewicht (vgl. BGE 109 II 262 E. 3d). Ist die
Kartellkommission damit als Fachkommission für Wettbewerbsfragen
anerkannt, erscheint es sinnvoll, und entspricht es dem Willen des
Gesetzgebers, wenn das Departement in der Regel seinen Entscheid auf
ihren in Zusammenarbeit mit den Betroffenen (vgl. Art. 31 Abs. 4 KG)
erarbeiteten Bericht abstützt. Dieser kommt einem Expertengutachten
gleich und sollte grundsätzlich, was die Sachverhaltsfeststellung und
die rechtliche Würdigung betrifft, aus sich selber heraus verständlich
sein. Soweit der Bericht der Kartellkommission dieser Anforderung genügt,
hat das Departement nach Art. 12 VwVG den Sachverhalt nicht noch einmal
von Amtes wegen zu ermitteln, zumal die Beteiligten nach Art. 31 Abs. 4
KG bereits Gelegenheit hatten, sich vor der Kartellkommission dazu zu
äussern, und Art. 33 Abs. 2 KG festhält, dass das Departement, falls
es eine ergänzende Untersuchung als notwendig erachtet, wiederum die
Kommission damit beauftragt. Es erschiene überdies widersprüchlich,
die Kartellkommission in Art. 31 Abs. 2 KG zu ermächtigen, in analoger
Anwendung der Art. 15-19 VwVG Beteiligte sowie Dritte als Zeugen zu
vernehmen und Urkunden herauszuverlangen, wenn das Departement selber
gehalten wäre, den Sachverhalt umfassend von Amtes wegen festzustellen.
b) aa) Dem Departement obliegt aber, auf der Grundlage des Berichtes
der Kartellkommission und der Vorbringen der Beteiligten (Art. 37
Abs. 1 Satz 2 KG), nach Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG eine
eigenständige Prüfungs- und Begründungspflicht. Nach Art. 37 Abs. 1
KG kann es, falls die Beteiligten die Empfehlungen nicht annehmen,
auf Antrag der Kommission durch Verfügung die erforderlichen Massnahmen
anordnen. Damit liegt die Verantwortung für den behördlichen Entscheid,
welcher die strittige Rechtsbeziehung in verbindlicher und erzwingbarer
Weise regelt, beim Departement. Der Gesetzgeber wollte - wie erwähnt -
mit dieser Übertragung der Verfügungsbefugnis eine Machtkonzentration bei
der Kartellkommission verhindern und einer politischen Behörde im Hinblick
auf die Koordination der Wettbewerbs- mit der übrigen schweizerischen
Wirtschaftspolitik Entschliessungsermessen einräumen (vgl. BBl 1981
II 1364; Amtl.Bull. 1982 S 549, Votum von Bundesrat Honegger; zum
Entschliessungsermessen vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 348 f.). Diese beiden Ziele
lassen sich aber nur verwirklichen, wenn das Departement sich nicht zum
blossen Vollzugsorgan der Kartellkommission macht, sondern gestützt auf
deren Vorarbeiten und die Vorbringen der Beteiligten eine eigenständige
Würdigung vornimmt (vgl. LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, aaO, S. 731,
I. Abs. 1 1.).
bb) Kehrseite der Prüfungspflicht bildet die Begründungspflicht
(Art. 35 VwVG; MARK E. VILLIGER, Die Pflicht zur Begründung von
Verfügungen, in: ZBl 90/1989 S. 137 ff.; insbesondere S. 160). Ob die
Behörde ihrer Prüfungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich in erster
Linie aus der Begründung der Verfügung oder des Entscheides (ARTHUR
HAEFLIGER, aaO, S. 147). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
der Betroffene sie gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist
nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über
die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt
(BGE 112 Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht nicht in der
Verfügung selbst enthalten zu sein (BGE 113 II 205 E. 2), noch ist nötig,
dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.
c) Die angefochtene Verfügung des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartementes vom 10. September 1990 wird weder der
Prüfungs- (Art. 32 VwVG) noch der Begründungspflicht (Art. 35 VwVG)
gerecht.
aa) Sie hält lediglich standardisiert fest, "dass in casu der von
der Kartellkommission ermittelte Sachverhalt, wie er aus dem Bericht
Bankengewerbe hervorgeht, als erstellt gelten muss und von den Beteiligten
heute auch nicht grundlegend bestritten ist, wobei den zwischenzeitlich
eingetretenen Veränderungen gebührend Rechnung zu tragen ist, diese laut
Kartellkommission aber am Ergebnis der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit
nichts zu ändern vermögen". Das Departement gehe in seiner rechtlichen
Würdigung "nicht ohne Not" von der Meinung der Kartellkommission ab. Die
Beteiligten brächten nichts vor, was deren Beurteilung als "schlechterdings
unhaltbar" erscheinen lasse; insbesondere könne es nicht darum gehen, die
von der Kartellkommission gewählte Beurteilungsmethode (sog. Saldomethode)
anderen möglichen Vorgehensweisen gegenüberzustellen.
bb) Das Departement setzt sich damit in seiner Verfügung mit den
zum Bericht gemachten Ausführungen der Beteiligten nicht auseinander
(vgl. MARK E. VILLIGER, aaO, S. 153 Ziff. 24). Es ist ihr nicht zu
entnehmen, weshalb die Vorinstanz diese Vorbringen als irrelevant bewertet
und weshalb den beantragten Beweismitteln im Zusammenhang mit der Auflösung
der Konvention IV keine Bedeutung zukommt. Ebensowenig setzt sich das
Departement mit der Frage auseinander, weshalb trotz des bestehenden -
und nach Angaben der Beschwerdeführerin durch die Anpassung vom 1. Januar
1990 erhöhten - Restwettbewerbs die Konvention IV volkswirtschaftlich oder
sozial schädliche Auswirkungen zeitigt. Wenn das Departement in diesem
Punkt auch der der Beschwerdeführerin bekannten Auffassung der Kommission
folgt und deshalb an die Begründungspflicht weniger hohe Anforderungen zu
stellen sind, hat es sich dennoch zumindest kurz mit den entsprechenden
Parteivorbringen auseinanderzusetzen.
Die Ansicht, es könne nicht darum gehen, die Saldo- anderen
Beurteilungsmethoden gegenüberzustellen, überzeugt ebenfalls nicht. Der
Gesetzgeber hat in Art. 29 Abs. 2 KG nach intensiver Beratung einen
Kriterienkatalog erstellt, den die Kartellkommission bei der Prüfung der
volkswirtschaftlichen oder sozialen Schädlichkeit eines Kartelles oder
einer ähnlichen Organisation berücksichtigen muss (vgl. ERIC HOMBURGER,
Kommentar, aaO, S. 311 ff.; LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, aaO, S. 657
ff.). Soweit die Beteiligten im Verfahren vor dem Departement eine falsche
Anwendung von Art. 29 KG durch die Kartellkommission geltend machen, hat
sich das Departement mit der Auslegung dieser Bestimmung zu beschäftigen
und kann sich nicht damit begnügen, auf die Ansicht der Kartellkommission
zu verweisen.
Erwägung 7
7.- Die Beschwerdeführerin verlangt weiter eine umfassende
Akteneinsicht, d.h. im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die schriftlichen
(38 Schriftsätze) und mündlichen Befragungen (21 Hearings) der Beteiligten
sowie die Protokolle der zwölf Expertengespräche konsultieren zu können.
a) Ist das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das Verfahren vor dem
Departement anwendbar, so besteht grundsätzlich in diesem Zeitpunkt
ein Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG). Dabei ist aber auch
hier dem besonderen zweistufigen Charakter des verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahrens - und damit dem Bericht der Kartellkommission, dem in
der Regel bereits alle wesentlichen tatbestandsmässigen und rechtlichen
Elemente entnommen werden können - Rechnung zu tragen.
aa) Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG besteht ein Akteneinsichtsrecht in
Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (lit. a), in alle
als Beweismittel dienenden Aktenstücke (lit. b) und in die Niederschriften
eröffneter Verfügungen (lit. c). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der
Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme (vgl. die Randtitel zu Art. 26
f. VwVG). Nach Art. 27 Abs. 1 lit. a und b VwVG darf die Akteneinsicht
zum Schutz "wesentlicher" öffentlicher und privater Interessen verweigert
werden. Im Falle der Verweigerung der Einsichtnahme in ein Aktenstück
darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr
die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder
schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu
äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG; BGE 115 V 300
E. 2c). Der Begriff des "wesentlichen Interesses" ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, der den Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum
einräumt. Welches Interesse als wesentlich zu gelten hat, bestimmt
sich nicht generell, sondern im konkreten Einzelfall (PETER SALADIN,
aaO, S. 140, 16.231). Dabei kann dem Gebot der Anonymität von Zeugen,
Informanten oder Experten, aber auch dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen
beteiligter Unternehmungen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 100 Ia
102 E. 5b; VPB 1983, Nr. 15; WILLY HUBER, Das Recht des Bürgers auf
Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1980, S. 176-195).
bb) Die Anerkennung eines Akteneinsichtsrechts im Rahmen der Art. 26
ff. VwVG führt nicht dazu, dass das Departement sämtliche beantragten
Unterlagen, die dem Bericht der Kartellkommission zugrunde liegen,
auch einer Beurteilung nach Art. 27 VwVG zu unterziehen hätte. Die
Akten der Kommission sind im Verfahren vor dem Departement nur insoweit
beweisrelevant, als die Ausführungen und Würdigungen im Bericht selbst
nicht nachvollzogen und kontrolliert werden können, eine sinnvolle
Stellungnahme daher ohne Kenntnis der Berichtsgrundlagen nicht möglich
erscheint. Die Beteiligten haben darzulegen, welche sachverhaltsmässigen
und tatbeständlichen Punkte des Berichtes sie inwiefern bestreiten,
worauf das Departement die entsprechenden Unterlagen beiziehen und
allenfalls zusätzliche Beweisanordnungen treffen kann. Erachtet es
weitere Zeugeneinvernahmen als nötig, so gelten die Regeln von Art. 18
VwVG. Weder aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz noch aus Art. 4 BV erwächst
den Beteiligten aber ein allgemeiner Anspruch darauf, zur rechtlichen
Sachverhaltswürdigung besonders angehört zu werden (BGE 108 Ia 295), noch
ein solcher, am verwaltungsinternen Entscheidfindungsverfahren teilzunehmen
(BGE 101 Ia 311 E. a).
b) Im vorliegenden Fall besteht ein Anspruch auf Akteneinsicht nur
noch in - im Zusammenhang mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin oder
im Rahmen der eigenständigen Prüfung des Departementes - relevant werdende
Akten der Kartellkommission, welche die Konvention IV betreffen. Um welche
Akten es sich konkret handelt und unter welchen Auflagen in diese Einsicht
gewährt werden kann, hat das Departement bei seinem neuen Entscheid
über den Antrag um Aufhebung der Konvention IV zu beurteilen. Dabei
kann es der Tatsache Rechnung tragen, dass der Sachverhalt, wie ihn
die Kartellkommission ihrer Würdigung zugrunde gelegt hat, von der
Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an die Kommission am 30. August
1988 weitgehend anerkannt worden ist, wenn sie dort festhält, dass "im
wesentlichen und in den meisten Einzelheiten" die Ausführungen auch aus
ihrer Sicht zutreffen, und sie bezüglich der Konvention IV keine weiteren
Bemerkungen anbringt; somit heute vor allem noch Fragen der rechtlichen
Würdigung zur Diskussion stehen.
Erwägung 8
8.- a) Die verschiedenen im vorliegenden Fall festgestellten
Verletzungen des rechtlichen Gehörs könnten nach der Rechtsprechung nur
geheilt werden, wenn dem Bundesgericht die gleiche Überprüfungsbefugnis
wie dem Departement zustünde (BGE 114 Ia 314 E. 4a). Dies ist nicht
der Fall, weil das Bundesgericht die Angemessenheit der Verfügung
des Departementes nicht überprüfen kann (Art. 104 lit. c OG), diesem
Entschliessungsermessen zusteht und es dem Gericht ohne rechtsgenügende
Begründung der Verfügung überdies nicht möglich ist, die Frage einer
Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens nach Art. 104
lit. a OG zu beurteilen. Unter diesen Umständen ist die Verfügung des
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, soweit sie die heute
noch strittige Konvention IV über einheitliche Gebührenrechnung für
offene Depots betrifft, aufzuheben und im Sinne der Erwägungen gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das
Departement wird dabei, soweit der Kostenpunkt unter Ziff. 5 der Verfügung
die Konvention IV und die Beschwerdeführerin betrifft, auch über die
Kosten neu zu befinden haben.