BGE 117 IB 317
117 Ib 317
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20.
September 1991 i.S. Rocco Grosso gegen Eidgenössisches Justiz- und
Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 13 lit. f und h sowie Art. 28 lit. b der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR
823.21); Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer infolge
eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles.
Abgrenzung der Härtefallregelungen von Art. 13 lit. f und Art. 13
lit. h (in Verbindung mit Art. 28 lit. b) BVO; für die Anerkennung eines
Härtefalles gelten unterschiedliche Voraussetzungen (E. 3).
Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles nach Art. 13
lit. f BVO: Bei der Beurteilung des Härtefalles hat eine Gesamtwürdigung
aller Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Dabei kann ein Gesichtspunkt
für die Annahme eines Härtefalles darin liegen, dass eine lange, durch
Niederlassung gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz unter
ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste (E. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- Der italienische Staatsangehörige Rocco Grosso, geboren 1942,
lebte zusammen mit seiner Frau und später seinen Kindern von 1963 bis
1984 in der Schweiz. Er besass die Niederlassungsbewilligung. Am 31. Juli
1984 verliess Rocco Grosso die Schweiz und reiste mit seiner Familie nach
Italien, um sich um seine kranken Eltern zu kümmern. Im März 1990 kehrte
er mit einer Bewilligung zum Stellenantritt als Saisonnier in den Kanton
Bern zurück und arbeitete in diesem Status.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1990 an das Bundesamt für Ausländerfragen
stellte Rocco Grosso ein Gesuch um Verbesserung seines Anwesenheitsstatus,
das heisst um Erteilung mindestens einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Er
verwies auf seine frühere langjährige Anwesenheit in der Schweiz sowie
auf den Umstand, dass sein Bruder Pascal Grosso und dessen Familie
inzwischen das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätten. Das Bundesamt
für Ausländerfragen behandelte die Eingabe als Gesuch um Umwandlung
einer Saison- in eine Jahresbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalles und lehnte es mit Verfügung vom 3. August 1990 ab.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies eine dagegen
gerichtete Beschwerde vom 24. August 1990 mit Entscheid vom 16. November
1990 ab.
Am 11. Dezember 1990 reichte Rocco Grosso sinngemäss
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Nachdem ihm vom
Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung eine Nachfrist zur
Verbesserung der Beschwerdeschrift angesetzt wurde, ergibt sich aus seiner
ergänzenden Eingabe vom 10. Januar 1991 sinngemäss der Antrag, es sei
der Entscheid des Departementes aufzuheben und ihm eine Niederlassungs-,
eventualiter eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 1991 schliesst das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
An einer ersten Sitzung vom 17. Mai 1991 setzte das Bundesgericht den
Entscheid aus und schlug im Anschluss daran den zuständigen kantonalen und
eidgenössischen Behörden vor, Rocco Grosso eine Niederlassungsbewilligung
zu erteilen, womit sich seiner Ansicht nach die Frage der Unterstellung
unter die Höchstzahlen für Ausländer erledigen würde. Nachdem die
Fremdenpolizei des Kantons Bern mit Schreiben vom 31. Mai 1991
dazu ihre Bereitschaft erklärt hatte, schloss das Bundesamt für
Ausländerfragen in seiner Antwort vom 18. Juli 1991 eine Zustimmung zu
einer Niederlassungsbewilligung nicht grundsätzlich aus, verwies indes
darauf, dass nach seinem Dafürhalten auch in diesem Falle vorweg die
Unterstellungsfrage zu beantworten sei.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt,
dass bei Rocco Grosso die Voraussetzungen zur Umwandlung der Saison-
in eine Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 28 der Verordnung
vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
(Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) nicht erfüllt seien. Sie hat
es damit abgelehnt, ihn nach Art. 13 lit. h BVO von der zahlenmässigen
Begrenzung der Ausländer auszunehmen.
b) Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO kann eine Saison- in eine
Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den
letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als
Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für
die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der
Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich
anwesend war und gearbeitet hat. Zweck dieser Bestimmung ist, den
Saisonniers, die durch regelmässiges Arbeiten in der Schweiz eine gewisse
Beständigkeit offenbaren, einen gefestigteren Aufenthalt und eine ständige
Arbeitsstelle in der Schweiz sowie den Nachzug der Familie zu ermöglichen.
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO sieht die Umwandlung vor bei schwerwiegenden
persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur
grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere
bedeutet, dass sie von deren zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Sie
erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden
sowie die besonderen Umstände eines Einzelfalles zu Gunsten des Ausländers
zu berücksichtigen; sie bezweckt somit, Einzelfallhärten auszugleichen
(Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991,
S. 311/2).
Die beiden Tatbestände von Art. 28 Abs. 1 BVO stehen in engem
Zusammenhang. Typischerweise findet die Härtefallregel daher dann
Anwendung, wenn der Ausländer an sich versucht hat und willens war, die
zeitlichen Voraussetzungen der Grundregel zu erfüllen, daran aber wegen
besonderer, ihm nicht anzulastender Umstände scheiterte. Zu verlangen ist
daher zumindest, dass der Ausländer in einer Mehrzahl der letzten Jahre
jeweils während annähernd der vorgeschriebenen Dauer in der Schweiz als
Saisonnier tätig war. In der Praxis wird die Anwendung von Art. 28 Abs. 1
lit. b BVO denn auch in der Regel dann geprüft, wenn der Ausländer die
notwendige Anwesenheitsdauer um wenige Tage verpasst hat.
Besteht andererseits kein Zusammenhang zur Grundregel von Art. 28
Abs. 1 lit. a BVO, sondern beruft sich der Ausländer aus ganz
anderen Gründen darauf, es handle sich bei ihm um einen Härtefall,
gelangt nicht Art. 28 Abs. 1 lit. b (und damit Art. 13 lit. h), sondern
Art. 13 lit. f BVO zur Anwendung. Die beiden Bestimmungen haben zwar
denselben Wortlaut, betreffen aber verschiedene Anwendungsbereiche. Die
zweite Norm dient in viel allgemeinerer Weise zur Vermeidung von
Härtesituationen als die erste. Namentlich knüpft sie nicht daran an,
dass der Ausländer den Status eines Saisonniers innehatte und in den
letzten Jahren während gewisser Dauer hier tätig war. Ausserdem verblieben
angesichts derselben Rechtsfolge der Ausnahme von den Höchstzahlen der
Begrenzungsverordnung kaum unterschiedliche Anwendungsbereiche, wenn bei
beiden Härtefallbestimmungen dieselben Voraussetzungen verlangt würden. Es
gelten daher für die Anerkennung eines Härtefalles nach Art. 13 lit. f
BVO andere Anforderungen als bei der Anwendung von Art. 28 lit. b BVO
(Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991, S. 311).
c) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe die
Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO erfüllen wollen und sei wegen
Umständen, die er nicht zu vertreten habe, daran gescheitert. Tatsächlich
war er im Verlauf der letzten vier Jahre nur 1990 als Saisonnier in der
Schweiz tätig. Hingegen beruft er sich auf allgemeine Umstände, wie auf
familiäre Verpflichtungen, sowie auf seine lange, frühere Anwesenheit
in der Schweiz. Daraus folgt, dass der vorliegende Fall nicht auf der
Grundlage von Art. 28 Abs. 1 lit. b, sondern von Art. 13 lit. f BVO zu
entscheiden ist.
Die Vorinstanz hat zwar nur geprüft, ob ein Härtefall nach Art. 28
Abs. 1 lit. b BVO vorliege, dabei allerdings hauptsächlich auf die
von der bundesgerichtlichen Praxis geschaffenen Kriterien zu Art. 13
lit. f BVO zurückgegriffen, da sie die beiden Härtefallbestimmungen
inhaltlich anscheinend nicht unterschied. Richtete sie damit ihren
Entscheid grundsätzlich doch nach den zutreffenden Gesichtspunkten aus,
fragt sich letztlich nur, ob sie diese Kriterien richtig gehandhabt hat.
Erwägung 4
4.- a) Bei der Anwendung von Art. 13 lit. f BVO kommt den Behörden kein
Ermessen zu, da weder die Bestimmung ein solches einräumt noch im Sinne von
Art. 4 ANAG die Erteilung einer Bewilligung in Frage steht. Bei der Figur
des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich vielmehr um
einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht grundsätzlich frei
überprüft (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Dezember
1990 in Sachen D. E. 2a und vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2a).
b) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein
ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem
der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung
ausgerichtet (vgl. Art. 1 lit. a und c BVO). Die Ausnahme von der
zahlenmässigen Beschränkung nach Art. 13 lit. f BVO hat zum Ziel,
die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu
ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei
denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als
Härte auswirken würde. Da es grundsätzlich immer theoretisch möglich
wäre, dass ein solcher Ausländer allenfalls auch eine Bewilligung unter
Anrechnung auf die Höchstzahlen erhalten könnte, spielt dieser Umstand
bei der Prüfung des Härtefalles entgegen der Ansicht des Bundesamtes für
Ausländerfragen nur eine geringe Rolle. Aus dem Verordnungstext sowie
aufgrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ergibt sich allerdings,
dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles grundsätzlich
restriktiv zu handhaben sind.
Erforderlich ist, dass sich der betreffende Ausländer in einer
persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und
Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern
in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise
die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den
Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des
Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles
zu berücksichtigen.
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der
Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in
der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage
entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit
für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles (unveröffentlichtes
Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S.). Wenn der Ausländer allerdings
eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während
längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist,
kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern,
sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung
zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (vgl. zum Problem der
sogenannten Rückkehrer PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung
gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 544 f.). Liegt die Anwesenheit
schon gewisse Zeit zurück, so sind auch die Umstände wesentlich, die
zur Abreise aus der Schweiz führten. Eine Härte kann dabei darin liegen,
dass der Ausländer damals nicht einfach aus dem Grunde abreiste, weil sich
der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise
dahingefallen war, sondern weil ihn ausserordentliche Gründe dazu bewogen,
auf seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten.
Infolgedessen kann insbesondere eine lange, durch Niederlassung
gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz, die unter
ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste, die Annahme
eines Härtefalles (mit)begründen; durch die Nichtunterstellung unter
die Höchstzahlen wird dem Ausländer diesfalls erleichtert, erneut ein
Anwesenheitsrecht zu erlangen, obwohl er darauf keinen Anspruch hat
(unveröffentlichtes Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen D. E. 2b).
Erwägung 5
5.- a) Der Beschwerdeführer lebte während mehr als 20 Jahren zusammen
mit seiner Frau und teilweise seinen Kindern in der Schweiz und besass
die Niederlassungsbewilligung. Alle Familienmitglieder kennen die
schweizerischen Verhältnisse bestens, sind hier gut assimiliert und
integriert und haben sich, soweit bekannt, immer wohl verhalten. Die
Kinder haben einen Grossteil ihrer Schulzeit in der Schweiz absolviert,
und es ist beabsichtigt, dass sie hier die Ausbildung abschliessen. Ein
Bruder des Beschwerdeführers lebt seit Jahren in der Schweiz und hat
inzwischen sogar das Schweizer Bürgerrecht erworben. Der Beschwerdeführer
war 1990 bereits wieder als Saisonnier hier tätig, blieb in dieser Zeit
allerdings zwangsläufig von seiner Familie getrennt. Mit seiner Rückkehr
nach Italien hat der Beschwerdeführer zwar gezeigt, dass er durchaus
noch Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt, er hatte sich von den
italienischen Verhältnissen aber soweit distanziert, dass er unter
Anpassungsschwierigkeiten litt. Der Beschwerdeführer hat zweifellos
eine besonders enge Beziehung zur Schweiz. Somit erlangen seine heutige
persönliche und familiäre Situation sowie die Umstände, unter denen er
1984 die Niederlassungsbewilligung aufgab, umso mehr Bedeutung.
Kann der Beschwerdeführer vorerst weiterhin nur als Saisonnier in
der Schweiz arbeiten, ist ihm ein Familiennachzug auf Jahre verwehrt. Da
ausserdem sein Arbeitgeber nur bereit zu sein scheint, ihn weiter zu
beschäftigen, wenn er mindestens über eine Jahresaufenthaltsbewilligung
verfügt, ist ihm zumindest erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht,
weiterhin als Saisonnier zu arbeiten und damit längerfristig die
Voraussetzungen zur Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung
nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO - beziehungsweise nach Art. 12 des
Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über
die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (SR
0.142.114.548) - zu erfüllen. Ob der Beschwerdeführer allenfalls eine
Anwesenheitsbewilligung unter Anrechnung auf die Höchstzahlen erhielte,
ist angesichts der momentan notorisch ausgelasteten Kontingente der Kantone
sowie des Umstandes, dass es sich bei ihm nicht um einen eigentlichen
Facharbeiter handelt, höchst ungewiss. Diese Zusammenhänge sind zwar
an sich nicht aussergewöhnlich, sondern können auf jeden Saisonnier
zutreffen. Angesichts der früheren langjährigen und durch Niederlassung
gefestigten Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz sowie der
Tatsache, dass auch seine ganze Familie hier gelebt hat und mit der Schweiz
in besonders enger Beziehung steht, liegt darin jedoch eine gewisse Härte.
Der Beschwerdeführer kehrte 1984 mit seiner Familie nach Italien
zurück, damit er sich um seine kranken Eltern kümmern konnte. Seinem Bruder
hat er dadurch ermöglicht, seinerseits in der Schweiz zu bleiben und so
die Voraussetzungen zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts zu erfüllen;
eine Möglichkeit, die er sich selber nahm. Der Beschwerdeführer ist
somit nicht einfach nach Italien zurückgekehrt, weil sich der Zweck des
Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise dahingefallen
war. Nach seiner heutigen Darstellung trug er sich von Anfang an mit
der Absicht, wieder in die Schweiz zurückzukommen, sobald es den Eltern
besser ginge, was inzwischen eingetreten zu sein scheint. Wie lange
dies dauern würde, war damals nicht absehbar, weshalb nicht weiter von
Belang ist, ob sich der Beschwerdeführer allenfalls um eine Beibehaltung
der Niederlassungsbewilligung bemüht hatte. Da dies gemäss Art. 9
Abs. 3 lit. c ANAG zudem nur bis maximal zwei Jahre nach der Abreise
zulässig gewesen wäre, die Abwesenheit jedoch rund sechs Jahre dauerte,
erlosch diese Bewilligung ohnehin. Massgeblich ist hingegen, dass der
Beschwerdeführer mit der Rückkehr nach Italien unter Verlust seiner
in der Schweiz erworbenen Rechte seine Familienpflichten wahrgenommen
hat. Dadurch hat er sich, auch nach hiesigen Wertvorstellungen, moralisch
vorbildlich verhalten.
b) Angesichts der besonders engen Beziehung des Beschwerdeführers zur
Schweiz, der Umstände, unter denen er seine Niederlassungsbewilligung
aufgab, sowie seiner familiären und persönlichen Situation sind
seine Lebensbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal
von Ausländern in gesteigertem Masse tangiert, wenn die Erteilung
einer Anwesenheitsbewilligung von den restriktiven Anforderungen
der Begrenzungsverordnung abhängt, er also namentlich nicht von den
Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen wird. Somit handelt es sich
vorliegend um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne
von Art. 13 lit. f BVO. Die Vorinstanz hat daher die Ausnahme von den
Höchstzahlen zu Unrecht verweigert und dadurch Bundesrecht verletzt.
Erwägung 6
6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen,
soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid
muss aufgehoben werden. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen der
Begrenzungsverordnung ausgenommen ist. Die Angelegenheit geht an die
Fremdenpolizei des Kantons Bern zum Entscheid über die Erteilung einer
Anwesenheitsbewilligung.