BGE 117 IA 262
117 Ia 262
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 31. Mai 1991 i.S. Y. u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt und
Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt
(staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Art. 4 Abs. 1 und 2 BV; gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit;
rechtliches Gehör; Basler Kindergärtnerinnen.
1. Tragweite von Art. 4 Abs. 2 BV (E. 2).
2. Die vom Bundesgericht zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 BV entwickelte
Rechtsprechung, wonach trotz Feststellung einer Verletzung dieser
Bestimmung durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen von einer
Gutheissung der Beschwerde abgesehen werden kann, findet keine Anwendung
auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein
direkt klagbarer Anspruch, der unmittelbar aufgrund der Verfassung sowohl
gegenüber dem privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar ist
(E. 3).
3. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichteinholen
eines Gutachtens (E. 4).
Sachverhalt
A.- Der Kanton Basel-Stadt hat die Besoldung seines Personals im
Gesetz vom 12. Dezember 1970 betreffend die Einreihung und Entlöhnung
der Mitarbeiter des Kantons (Lohngesetz) geregelt. Diesem Erlass liegt
eine analytische Arbeitsplatzbewertung zugrunde, die unter Beizug
des Betriebswissenschaftlichen Institutes der ETH Zürich durchgeführt
worden ist.
Am 27. Oktober 1987 beantragten neun Kindergärtnerinnen und zehn
Arbeits- bzw. Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat gestützt
auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV, es sei ihnen für das Jahr 1986 ein je
gesondert berechnetes Lohnguthaben nachzuzahlen und künftig, rückwirkend
ab 1. Januar 1987, der Lohn auszurichten, der einer um zwei Lohnklassen
höheren Einstufung entspreche. Der Regierungsrat wies das Begehren am
21. Juni 1988 ab.
Die Antragstellerinnen zogen diesen Entscheid am 27. Januar 1989
mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weiter. Dieses untersuchte, ob die
unterschiedliche punktemässige Bewertung der Betroffenen im Vergleich
zu anderen Lehrberufen bei verschiedenen den Arbeitswert bestimmenden
Merkmalen sich auf sachliche, vom Geschlecht unabhängige Gründe
stützt oder ob sie sich in Ermangelung solcher als diskriminatorisch
erweist. Es kam dabei zum Schluss, dass die Rekurrentinnen bei den
Merkmalen Verantwortungsbewusstsein (C 1), Selbständigkeit (C 2),
Durchsetzungsvermögen (C 3), Seelische Belastung (E 3), Geistige
Fähigkeiten (B 1; nur die Hauswirtschafts- und Arbeitslehrerinnen)
und Takt (C 4) schlechter bewertet worden seien als andere Lehrkräfte,
ohne dass hierfür sachliche Gründe sprechen würden. Es lasse sich kein
anderer Schluss ziehen, als dass die punktemässige Schlechterstellung der
von den Beschwerdeführerinnen ausgeübten Berufe in ihrem Charakter als
"typische Frauenberufe" begründet liege.
Trotz dieser Feststellung wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde
ab, da es nicht seine Aufgabe sein könne, korrigierend in das "austarierte"
Lohnsystem des Kantons und damit in die Befugnisse des Gesetzgebers
einzugreifen.
Gegen diesen Entscheid reichten Y. und ihre Kolleginnen am 28. August
1990 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses heisst
die Beschwerde gut
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführerinnen rügen als verfassungswidrig, dass das
Verwaltungsgericht trotz der Feststellung, ihre Lohneinstufung verletze
Art. 4 Abs. 2 BV, den Rekurs abgewiesen hat.
a) Art. 4 BV ist in der eidgenössischen Volksabstimmung vom
14. Juni 1981 durch Abs. 2 wie folgt ergänzt worden: "Mann und Frau sind
gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in
Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen
Lohn für gleichwertige Arbeit."
Seit dem Inkrafttreten dieser Verfassungsbestimmung ist es dem
kantonalen (und eidgenössischen) Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt,
Normen zu erlassen, die Mann und Frau ungleich behandeln; Art. 4 Abs. 2
BV schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für
rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von
Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende
biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut
ausschliessen (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D. B.,
E. 3a, veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 308; BGE 108 Ia 26 E. 5a;
GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 136; JÖRG PAUL MÜLLER,
Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229
ff.; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
2. Auflage, N 1557 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem
Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg
zur Gleichberechtigung von Mann und Frau - Erste Erfahrungen mit Art. 4
Abs. 2 BV, in ZSR 104/1985, S. 8 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion
jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes,
in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 79).
b) Laut Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV sorgt das Gesetz für die
Gleichstellung der Geschlechter, vor allem in Familie, Ausbildung
und Arbeit. Damit wird der Gesetzgeber verpflichtet, überall dort
Rechtsnormen zur Verwirklichung der Geschlechtergleichheit zu erlassen,
wo die richterliche Korrektur einer Anordnung, die im Widerspruch zu
Art. 4 Abs. 2 BV steht, unzulässig ist oder nicht ausreicht, das in dieser
Bestimmung verankerte Ziel zu verwirklichen. Dies trifft insbesondere
in Fällen zu, wo es um die Änderung von nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis
Abs. 3 BV verbindlichen Akten geht, wenn mehrere politische Lösungen in
Frage kommen, zu deren Wünschbarkeit sich die demokratisch legitimierten
Organe auszusprechen haben (vgl. BGE 110 Ia 26 E. 6), oder wenn erst die
Einrichtung gewisser Rechtsinstitute oder Verfahren die Gleichstellung
erlaubt. Der verfassungsmässige Auftrag an den Gesetzgeber stellt keinen
Vorbehalt zugunsten der Gesetzgebung dar; er schliesst nicht aus, dass
der Richter prüft, ob Rechtserlasse mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung
der Geschlechter auch in den in Satz 2 erwähnten Bereichen übereinstimmen
oder nicht (BBl 1980 I 142; vgl. GEORG MÜLLER, aaO, Rz. 138 ff.; JÖRG PAUL
MÜLLER, aaO, S. 231 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, aaO, N 1560 ff.;
ARTHUR HAEFLIGER, aaO, S. 92 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, aaO, S. 15 ff.;
CHARLES-ALBERT MORAND, aaO, S. 85 ff.; S. 96 ff.).
c) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV garantiert Frau und Mann einen Anspruch
auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit. Dabei handelt es sich
nach herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen im öffentlich- wie
privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt anwendbaren Anspruch,
der keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (BGE 113 Ia 110
E. 1a mit Literaturhinweisen; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November
1983 i.S. R. D. und Beteiligte, E. 3a, veröffentlicht in ZBl 85/1984,
S. 164; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember
1989 i.S. N. B. u. M.-M. G., E. 3a; GEORG MÜLLER, aaO, Rz. 141 zu Art. 4
BV; ARTHUR HAEFLIGER, aaO, S. 102 ff.; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für
gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 9; STEPHAN HEGNER, Salaire égal
pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 11).
d) Während Art. 4 Abs. 2 Satz 2 somit einen - rechtlich nicht
unmittelbar erzwingbaren - Gesetzgebungsauftrag enthält, gewähren
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 BV ein unmittelbar anwendbares und
justiziables Grundrecht, auf das sich der Bürger im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltendmachung einer Verletzung des
Gleichberechtigungsgrundsatzes von Mann und Frau berufen kann (BGE 114 Ia
330 E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung
von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV grundsätzlich frei. Die tatsächlichen
Feststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Instanz untersucht
es dagegen lediglich auf Willkür hin (BGE 113 Ia 111 E. 1c mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- a) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass kantonale
Gerichte unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet sind,
das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung
mit der Bundesverfassung zu prüfen (BGE 112 Ia 313 E. 2c; 104 Ia
82 E. 2a). Damit verbunden ist grundsätzlich auch die Pflicht, als
verfassungswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden, da
sonst der Vorrang des Verfassungsrechtes des Bundes missachtet würde
(BGE 112 Ia 313 E. 2c mit Hinweisen). Dies lässt sich nur rechtfertigen,
wenn Rechtsprinzipien vom selben Rang im Spiele stehen. Verfassungswidrige
kantonale Bestimmungen sind durchzusetzen, wenn mit der Aufhebung einer
Verfügung unvermeidlich eine noch viel stossendere Rechtsungleichheit
geschaffen würde, weil die Verwaltung deren allgemeine Wirkungen nicht in
erträglichem Rahmen halten und vor dem Erlass neuer Vorschriften durch den
Gesetzgeber beispielsweise Steuern in vielen Fällen nicht weiter erheben
könnte (BGE 116 V 213 E. 3a, 112 Ia 313 E. c, unveröffentlichtes Urteil
des Bundesgerichtes vom 1. März 1991 i.S. H. S., E. 6).
Soweit verfassungswidrige Bestimmungen ausserhalb der durch Satz
3 garantierten Lohngleichheit aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des
Art. 4 Abs. 2 BV stammen, ist nach der Rechtsprechung zwischen dem
Interesse des Gesetzgebers, selber durch Änderung der betreffenden
Vorschriften eine verfassungsmässige Lage herzustellen, und dem Interesse
des Beschwerdeführers an der Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes
abzuwägen (BGE 116 V 212 ff.; Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober
1986 i.S. D. B., veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 306 ff., E. 3b und
5; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. November 1990
i.S. J.-P. B., E. 2b).
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt beruft sich
in seinem Entscheid ausdrücklich auf die vom Bundesgericht zu Art. 4
Abs. 2 Satz 1 und 2 entwickelte Rechtsprechung. Die dort umschriebenen
besonderen Voraussetzungen lägen offensichtlich vor. Die analytische
Arbeitsplatzbewertung gemäss Lohngesetz umfasse - so das Verwaltungsgericht
- einen Vergleich aller Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt. Es fänden
somit nicht nur Vergleiche in vertikaler Richtung, z.B. der verschiedenen
Lehrer untereinander, sondern auch auf horizontaler Ebene statt. Das
ganze Lohnsystem stelle ein austariertes Gefüge dar, welches aus seinem
Gleichgewicht gerate, wenn das Verwaltungsgericht gemäss der festgestellten
Verfassungswidrigkeit korrigierend in das Lohngesetz eingreife, das sich
zurzeit sowieso in Revision befinde.
c) Diese Argumentation trägt der Rechtsnatur von Art. 4 Abs. 2 Satz
3 zu wenig Rechnung. Ergibt sich aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV ein direkt
klagbarer Anspruch auf gleichen Lohn für Frau und Mann bei gleichwertiger
Arbeit, muss dieser auch unmittelbar aufgrund der Verfassung gegenüber dem
privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar sein (vgl. bereits
zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1983 i.S. R. D. und
Beteiligte, E. 3b, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 165). Dass sich
die Gutheissung eines solchen Anspruchs auf das Lohnsystem eines ganzen
Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen kann, muss als Folge
des unmittelbar aus der Verfassung fliessenden Rechts in Kauf genommen
werden. Ob das Arbeitsverhältnis dem privaten oder dem öffentlichen Recht
untersteht, macht dabei keinen Unterschied. In beiden Fällen können sich
bei Gutheissung einer Lohnklage durch den Richter gestützt auf Art. 4
Abs. 2 Satz 3 BV Auswirkungen auf das Lohngefüge des ganzen Kollektivs
ergeben.
Der Einwand, das Lohngefüge sei ein austariertes Ganzes, das nur
gesamthaft revidiert werden könne, würde im übrigen die individuelle Klage
auf gleichen Lohn in einem auf einer analytischen Arbeitsplatzbewertung
basierenden System weitgehend ausschliessen. Der in Art. 4 Abs. 2 Satz
3 BV garantierte klagbare Anspruch könnte praktisch nur noch gegen ein
gesamthaft erneuertes Lohngesetz oder -reglement oder in Fällen geltend
gemacht werden, in denen die Löhne ohne generelles Reglement festgesetzt
werden. Diese Konsequenz ist mit dem sich direkt aus der Verfassung
ergebenden und unmittelbar klagbaren Anspruch auf gleichen Lohn bei
gleichwertiger Arbeit nicht vereinbar. Auch die bevorstehende Revision des
Lohngesetzes vermag deshalb an der direkten Anwendbarkeit nichts zu ändern.
Wenn eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV im Einzelfall
feststeht, ist diese zu beheben. Anders zu entscheiden hiesse, die
Verwirklichung des Grundsatzes "Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit"
in Frage zu stellen oder zumindest weiter hinauszuschieben. Bestehende
Lohnungleichheiten und dadurch verursachte Lohneinbussen würden damit
in verfassungswidriger Weise nicht behoben. Die vom Bundesgericht zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BV entwickelte Ausnahmepraxis findet
deshalb auf Satz 3 dieser Bestimmung keine Anwendung. Den Bedenken des
Verwaltungsgerichtes, in das austarierte Lohnsystem einzugreifen, ist,
wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 4), nicht bei den Rechtsfolgen, sondern
bei der Feststellung und Beurteilung des Tatbestandes Rechnung zu tragen.
d) Das Verwaltungsgericht verletzte somit Art. 4 Abs. 2 Satz 3
BV, indem es den von ihm selbst als begründet erachteten Anspruch der
Beschwerdeführerinnen nicht schützte. Weil der angefochtene Entscheid
bereits wegen dieser Verfassungswidrigkeit aufzuheben ist, brauchen die
weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen nicht mehr geprüft
zu werden.
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Verwaltungsgericht auch vor,
es habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es, ohne das
beantragte Gutachten einzuholen, eine Diskriminierung in bezug auf die
Merkmale "Ausdrucksfähigkeit" (B 2), "Geistige Fähigkeiten" (B 1) und
"Geistige Beanspruchung" (E 1) verneint habe.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich zunächst
aus den kantonalen Verfahrensvorschriften; erst wo sich dieser Rechtsschutz
als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden
bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia 98 E. 3a). Da die
Beschwerdeführerinnen keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften
rügen, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar
aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a
mit Hinweisen).
b) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung,
andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen,
sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 116 Ia 99
E. b, 115 Ia 11 E. 2b mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht
somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in
einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Diesem
Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und
Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen (ARTHUR
HAEFLIGER, aaO, S. 147) sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig
angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine
nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über
die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 106 Ia 162 E. b). Eine
vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch nicht ausgeschlossen (vgl. BGE
115 Ia 101 E. 5b).
c) Die Beschwerdeführerinnen hatten im kantonalen Verfahren
die Vornahme einer Expertise beantragt, um durch ein unabhängiges
arbeitswissenschaftliches Institut ihre Tätigkeiten mit jenen der übrigen
Kategorien von Lehrkräften vergleichen und abklären zu lassen, ob sachliche
Gründe für die ungleiche Bewertung bestünden. Das Verwaltungsgericht
gab diesem Beweisantrag nicht statt, weil es selber in der Lage sei,
die betreffenden Fragen zu beantworten.
Diese Auffassung hält einer Überprüfung - auch als Willkürprüfung
bei einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. BGE 115 Ia 11 E. 3a; 101)
- nicht stand. Das Lohnsystem des Kantons Basel-Stadt beruht auf einer
Arbeitsplatzbewertung, die, gestützt auf ein betriebswirtschaftliches
Rahmenkonzept, in einem verhältnismässig aufwendigen und komplizierten
Verfahren durchgeführt worden ist. Der Realisierung der Lohngleichheit
von Mann und Frau wurde dabei besonders Rechnung getragen (Ratschlag
Nr. 6705, S. 9, 21, 59, 80). Unter diesen Umständen hatte das
Verwaltungsgericht die Ausgangslage zur Beurteilung der Ansprüche
der Beschwerdeführerinnen besonders sorgfältig zu prüfen. Anhand der
Unterlagen der Arbeitsplatzbewertung wäre zu untersuchen gewesen,
ob und welche Fehler während der verschiedenen Stufen des Verfahrens
gemacht wurden und wie sich diese allenfalls auf die Klassierung der
Beschwerdeführerinnen auswirken konnten. Die richterliche Analyse hätte
sich dabei nicht zum vornherein auf eine bestimmte Funktionsgruppe
(in einem Vertikalvergleich) beschränken dürfen, sondern hätte die
auf die Funktionen der Beschwerdeführerinnen bezogenen Vernetzungen
im Lohngefüge in die Beurteilung miteinbeziehen müssen. Nur so wären
verlässliche Resultate zur Frage zu erwarten gewesen, ob die Berufe der
Beschwerdeführerinnen als sogenannte "typische Frauenberufe" im Basler
Lohnsystem diskriminiert werden (bereits zitiertes unveröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1989, E. 3c; vgl. HEINZ KAPPEL,
Organisieren - Führen - Entlöhnen mit modernen Instrumenten, Handbuch der
Funktionsbewertung und Mitarbeiterbeurteilung, 2. Aufl., Zürich 1986,
S. 197 ff.).
Eine solche Prüfung setzt spezifische Fachkenntnisse voraus und kann
nicht bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen vorgenommen werden. Das
Verwaltungsgericht gab deshalb in offensichtlich unhaltbarer Weise dem
Beweisantrag auf Einholen eines Gutachtens, das über die Anträge der
Beschwerdeführerinnen hätte hinausgehen dürfen, nicht Folge und verletzte
damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
d) Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichtes
als Verfassungsgericht sein, die Arbeitsplatzmerkmale zu prüfen, die
noch Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Diesbezüglich
ist die Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen.