BGE 116 IV 371
116 IV 371
67. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. August 1990
i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. und vice versa
(Nichtigkeitsbeschwerden) Regeste
Art. 13 Abs. 1, Art. 16 Abs. 2 lit. a, Art. 21 V über die Bekanntgabe
von Preisen (PBV; SR 942.211), Art. 24 UWG; Art. 2, Art. 4, Art. 25 lit. a
AV, Art. 25 UWG.
Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung von
Orientteppichen in Zeitungsinseraten mit Angaben über die bisherigen
Ladenpreise und die Ausrufpreise.
1. Die Angabe von Ausrufpreisen in Zeitungsinseraten betreffend
Versteigerungen verstösst nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV, wonach dann, wenn
in der Werbung Preise aufgeführt werden, die tatsächlich zu bezahlenden
Preise bekanntzugeben sind (E. 2a-c). Die Gegenüberstellung von bisherigen
Ladenpreisen und von Ausrufpreisen, die im Vergleich dazu wesentlich
niedriger sind, stellt aber einen irreführenden Preisvergleich gemäss
Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV dar (E. 2d).
2. Werden dem Käufer in einer öffentlichen Ankündigung einer
freiwilligen öffentlichen Versteigerung nach dem massgebenden Eindruck des
unbefangenen Durchschnittslesers besondere, wenn auch im Ausmass noch nicht
feststehende Vergünstigungen in Aussicht gestellt, die vorübergehender
Natur sind (hier mit Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die
Ausrufpreise sowie den Umfang der Versteigerungsmasse), liegt ein
bewilligungspflichtiger Ausverkauf vor (E. 5c-d).
Sachverhalt
A.- Die Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern erteilte
der Fa. Orientteppich Z., Zürich, am 19. Dezember 1988 eine sog.
Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung von
Orient- und Perserteppichen für den 14. Januar 1989 im Seehotel Sternen
in Horw. Die Fa. Z. liess in Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt
die folgende Anzeige erscheinen (siehe gegenüberliegende Seite).
B.- Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte den für diese
Inserate verantwortlichen X. am 9. Mai 1989 wegen Widerhandlung gegen
Art. 4 AV und Art. 13 PBV in Anwendung von Art. 25 AV, Art. 21 PBV und
Art. 25 Abs. 1 UWG zu einer Busse von Fr. 250.--. Die II. Kammer des
Obergerichts des Kantons Luzern sprach X. am 19. Oktober 1989 schuldig,
im Sinne von Art. 4 und 25 Abs. 1 lit. a AV eine nicht bewilligte
Verkaufsveranstaltung öffentlich angekündigt zu haben und bestrafte
ihn gestützt auf Art. 25 Abs. 1 UWG mit einer Busse von Fr. 200.--.
Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV sprach es ihn frei.
C.- Gegen den Entscheid des Luzerner Obergerichts vom 19. Oktober
1989 haben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern als auch der
Gebüsste eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. X. stellt den
Antrag, der angefochtene
(Graphik nicht erfasst) Entscheid sei, soweit er darin verurteilt
worden ist, aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung vom
Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4
und 25 Abs. 1 lit. a AV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UWG) an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer
Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei insoweit
aufzuheben, als X. vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 13 PBV
freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur Verurteilung von X. auch
wegen Widerhandlung gegen Art. 13 PBV und zu dessen Bestrafung aufgrund von
Art. 21 PBV in Verbindung mit Art. 24 UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und X. beantragen in ihren Vernehmlassungen
die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Gegenpartei. Das Obergericht
des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 3 PBV ("Bekanntgabepflicht") ist für Waren, die dem
Konsumenten zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende
Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (Abs. 1). Die
Bekanntgabepflicht gilt nicht für Waren, die an Versteigerungen, Auktionen
und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden (Abs. 3). Werden in der
Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder
Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise
bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV).
In der inkriminierten Steigerungsanzeige, die in mehreren
Zeitungsinseraten und in einem Flugblatt verbreitet wurde, wird für
verschiedene Orientteppiche, die unter Angabe von Name, Herkunft und
Grösse beschrieben werden, neben dem "bisherigen Ladenpreis" (von
beispielsweise Fr. 1'435.-- oder Fr. 3'460.--) ein "Ausrufpreis" (von
beispielsweise Fr. 450.-- oder Fr. 760.--) genannt. Bei andern Teppichen
ist in der Rubrik "Ausrufpreis" der Vermerk "ohne Limit" enthalten. In
der Steigerungsanzeige wird sodann folgendes festgehalten: "Wichtig:
Der Ausrufpreis ist der Preis, mit welchem die Versteigerung beginnt.
Je nach Interesse der Käuferschaft kann er aber überboten werden, so dass
der tatsächlich zu bezahlende Preis auch höher sein kann."
a) Das Obergericht führt unter Bezugnahme auf ein Schreiben
des BIGA vom 17. August 1988 aus, dass die PBV für Waren, die an
Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen Veranstaltungen verkauft werden,
keine Preisbekanntgabepflicht statuiert (Art. 3 Abs. 3 PBV), dass aber
dann, wenn in der Werbung für solche Veranstaltungen Preise angegeben
werden, deren Bekanntgabe der PBV (Art. 13 Abs. 1) unterliegt. Gemäss den
Ausführungen im genannten Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist die
Bekanntgabe von sog. Ausrufpreisen in der Werbung für Versteigerungen
mit Art. 13 PBV nicht vereinbar und daher unzulässig; beim Ausrufpreis
handle es sich um einen fiktiven Preis, der vom Veranstalter mehr oder
weniger willkürlich festgelegt werde; ein möglichst tiefer Ausrufpreis
soll dem Leser suggerieren, der Teppich sei günstig zu erwerben. Nach den
weiteren Ausführungen im Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 ist es
dagegen zulässig, in Katalogen betreffend Auktionen von Kunstgegenständen,
Antiquitäten und Sammlerobjekten sog. Schätzpreise anzugeben, die von
Experten nach bestem Wissen festgelegt werden; solche Schätzpreise würden,
im Unterschied zu Ausrufpreisen, nicht als Werbemittel eingesetzt. Nach
der Auffassung des Obergerichts verletzt die Angabe von Ausrufpreisen in
der inkriminierten Steigerungsanzeige zwar den Wortlaut von Art. 13 PBV,
nicht aber den Sinn dieser Bestimmung und ist die Angabe von Ausrufpreisen
in der Werbung für eine Versteigerung daher entgegen den Ausführungen im
Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 zulässig. Gemäss den Erwägungen
im angefochtenen Urteil können bei einer Versteigerung die tatsächlich
zu bezahlenden Preise naturgemäss nicht zum voraus bekanntgegeben
werden. Mit dem in der Steigerungsanzeige unter dem Vermerk "Wichtig"
enthaltenen Hinweis darauf, dass der tatsächlich zu bezahlende Preis,
je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch über dem Ausrufpreis liegen
könne, ist nach Meinung des Obergerichts das Publikum genügend vor einer
Irreführung geschützt und erhält es zugleich die notwendigen Angaben über
den möglichen Preisrahmen.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde
unter Berufung auf das erwähnte Schreiben des BIGA geltend, dass es
sich bei den in der inkriminierten Steigerungsanzeige angegebenen
Ausrufpreisen, die lediglich etwa 20-30% der ebenfalls angegebenen
(gänzlich unkontrollierbaren) "bisherigen Ladenpreise" betragen,
um fiktive Preise handle, zu denen der Verkäufer im Grunde genommen
gar nicht verkaufen wollte. Durch die Gegenüberstellung der beiden
Preise wird nach Meinung der Staatsanwaltschaft eine Lockvogelwirkung
angestrebt und eine Irreführung erzielt und erhält der Konsument den
Eindruck, der einzelne Teppich sei besonders günstig zu erwerben. Gemäss
den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
widerspricht die inkriminierte Steigerungsanzeige entgegen der Ansicht des
Obergerichts auch Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1 PBV; das ergibt sich
für die Staatsanwaltschaft insbesondere auch aus Art. 16 PBV, wonach
die Bekanntgabe von Vergleichspreisen nur unter den dort genannten
Voraussetzungen zulässig ist und neben dem Vergleichspreis nur der
tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntgegeben werden darf.
Erwägung 2
2.- a) Art. 3 Abs. 3 PBV, wonach die Preisbekanntgabepflicht
nicht für Waren gilt, die an Versteigerungen, Auktionen und ähnlichen
Veranstaltungen verkauft werden, erklärt sich aus der besonderen Natur
der Versteigerung, bei welcher der Verkäufer nicht zu einem bestimmten
Preis anbietet, sondern - im Rahmen der Steigerungsbedingungen - den Preis
durch die Kaufinteressenten auf dem Wege des Bietens ermitteln lässt. Eine
Preisbekanntgabepflicht würde eine Versteigerung offensichtlich unmöglich
machen. Die Preisbekanntgabeverordnung statuiert für die Werbung generell
keine Preisbekanntgabepflicht. Art. 13 Abs. 1 PBV bestimmt aber, dass dann,
wenn in der Werbung Preise aufgeführt werden oder bezifferte Hinweise
auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht werden, die tatsächlich zu
bezahlenden Preise bekanntzugeben sind. Gemäss Art. 15 PBV gelten sodann
die Bestimmungen über die irreführende Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV),
mithin unter anderen Art. 16 PBV betreffend Preisvergleiche, auch für die
Werbung. Art. 13 ff. PBV betreffend die Preisbekanntgabe in der Werbung
enthalten keine Bestimmung des Inhalts, dass dann, wenn in der Werbung
für eine Versteigerung Preise genannt werden, sog. Ausrufpreise angegeben
werden dürfen. Es stellt sich die Frage, ob insoweit entsprechend den
Ausführungen in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners X. eine Lücke
angenommen werden muss, die dergestalt auszufüllen ist, dass in der Werbung
für eine Versteigerung Ausrufpreise genannt werden dürfen. Eine solche
Lücke könnte dann bejaht werden, wenn andernfalls erstens die Werbung für
eine freiwillige öffentliche Versteigerung nicht mehr sinnvoll möglich
wäre und wenn zweitens durch Ausfüllen der Lücke im genannten Sinne die
Zielsetzungen der Preisbekanntgabe gemäss Art. 16 ff. UWG nicht in Frage
gestellt werden.
b) Die Preisbekanntgabepflicht war ursprünglich Bestandteil eines
Inflationsbekämpfungsinstrumentariums. Mit dessen Auslaufen wurde
die Preisbekanntgabepflicht in das UWG integriert, womit sich die
gesetzgeberische Zielsetzung änderte. Im Vordergrund stehen jetzt der
Schutz des lauteren Wettbewerbs, die Bekämpfung von Missbräuchen und
die Schaffung von Markttransparenz (BGE 108 IV 122 f. mit Hinweisen;
RICHLI, recht 1987, 142, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates
zur teilweisen Revision des UWG, BBl 1978 I 166 und 172). Aus dieser
Zielsetzung ergibt sich, dass jedenfalls eine irreführende Preisbekanntgabe
auch im Zusammenhang mit Versteigerungen und der Werbung hiefür verboten
und strafbar ist.
c) Die vom BIGA im genannten Schreiben vom 17. August 1988 vertretene
Auffassung, dass im Falle der Angabe von Preisen in der Werbung für
Versteigerungen Art. 13 Abs. 1 PBV anwendbar sei, würde zu einem Verbot
jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen führen, da
der tatsächlich zu bezahlende Preis, der gemäss Art. 13 Abs. 1 PBV im
Falle der Angabe von Preisen in der Werbung bekanntgegeben werden muss,
bei Versteigerungen naturgemäss im voraus nicht bekannt ist. Ein solches
Verbot jeglicher Preishinweise in der Werbung für Versteigerungen würde
aber nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners X. einerseits
die Werbemöglichkeiten des Versteigerers in einer im Lichte der Handels-
und Gewerbefreiheit bedenklichen Weise einschränken und hätte anderseits
zur Folge, dass sich potentielle Käufer aufgrund der Inserate über die
Versteigerung keinerlei Vorstellungen darüber machen könnten, in welcher
Preislage sich die angebotenen Waren in etwa befinden. Das Verbot stünde
deshalb auch im Widerspruch zu berechtigten Konsumenteninteressen. Deshalb
kann Art. 13 Abs. 1 PBV auf Preisangaben in der Werbung für Versteigerungen
nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen den Ausführungen im
Schreiben des BIGA vom 17. August 1988 keine Anwendung finden. Die Angabe
von Ausrufpreisen in der inkriminierten Steigerungsanzeige verstösst
demnach, wie übrigens auch die Bekanntgabe der bisherigen Ladenpreise,
nicht gegen Art. 13 Abs. 1 PBV.
d) Gemäss Art. 15 PBV gelten die Bestimmungen über die irreführende
Preisbekanntgabe (Art. 16-18 PBV) auch für die Werbung. Eine irreführende
Preisbekanntgabe, etwa ein irreführender Preisvergleich, ist auch in der
Werbung für Versteigerungen unzulässig. Zu prüfen ist, ob der für die
inkriminierte Steigerungsanzeige verantwortliche X. insoweit gegen die
Preisbekanntgabeverordnung verstossen habe. Gegebenenfalls ist es eine
Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und unter welchen Voraussetzungen X.
abweichend von der Strafanzeige in Anwendung von Art. 15 in Verbindung
mit Art. 16 PBV verurteilt werden könnte.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV darf der Anbieter einen
Vergleichspreis bekanntgeben, wenn er selbst den Vergleichspreis
unmittelbar vorher tatsächlich handhabte. Vorausgesetzt, die von
X. genannten bisherigen Ladenpreise seien zutreffend, war also der Hinweis
auf die bisherigen Ladenpreise unter dem Gesichtspunkt der irreführenden
Preisbekanntgabe unbedenklich. Anders verhält es sich jedoch mit dem
Ausrufpreis. Dieser wird vom Versteigerer willkürlich festgesetzt. Er
kann, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, gerade in
der Gegenüberstellung mit dem bisherigen Ladenpreis als irreführend
angesehen werden. Denn der flüchtige Leser wird sich keine Gedanken
über die Bedeutung des "Ausrufpreises" machen, insbesondere wenn er über
keine Erfahrungen mit Versteigerungen verfügt. Er realisiert nicht, dass
der Ausrufpreis in der Regel eine sehr unrealistische Preisangabe ist,
der vor allem aus steigerungstaktischen Überlegungen angesetzt wird
(vgl. RETO THOMAS RUOSS, Scheingebote an Kunstauktionen, Zürich 1984,
S. 59). Die im Inserat enthaltene kleingedruckte Erläuterung der Bedeutung
des Ausrufpreises ändert nichts an der Irreführung.
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt,
wenn sie X. vom Vorwurf der Verletzung von Art. 13 PBV freigesprochen
hat. Jedoch ist durch die Bekanntgabe der Ausrufpreise neben den
bisherigen Ladenpreisen objektiv Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV verletzt. Unter
Vorbehalt der sich aus dem Anklageprinzip ergebenden Schranken hat
deshalb die Vorinstanz den Fall in dieser Hinsicht neu zu beurteilen.
II. Nichtigkeitsbeschwerde X.
Erwägung 3
3.- Die inkriminierte Steigerungsanzeige erweckte nach den Ausführungen
im angefochtenen Urteil beim unbefangenen Durchschnittsleser den
Eindruck, es werde die Räumung aller Warenbestände wegen vollständiger
Geschäftsaufgabe, also ein Totalausverkauf, angekündigt. Der Fa. Z. war
aber von der Handels- und Gewerbepolizei des Kantons Luzern lediglich eine
sog. Auktionsbewilligung für eine freiwillige öffentliche Versteigerung am
Nachmittag des 14. Januar 1989 erteilt worden. Das Obergericht verurteilte
den Beschwerdeführer X. daher gestützt auf Art. 25 UWG wegen Widerhandlung
gegen die Ausverkaufsverordnung (Art. 4 und 25 lit. a AV). Es setzte sich
im angefochtenen Entscheid nicht im einzelnen mit der Frage auseinander,
inwiefern dem Käufer in der inkriminierten Steigerungsanzeige nach dem
Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers im Sinne der Definition des
Ausverkaufs (gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV) vorübergehend
besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien.
Erwägung 4
4.- Gemäss Art. 25 UWG ("Verletzung der Ausverkaufsvorschriften") wird
mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, "wer vorsätzlich den
Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt" (Abs. 1). Handelt der
Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Nach Art. 21 Abs. 1
UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von
Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend
besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung
der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss Art. 21 Abs. 4 UWG erlässt
der Bundesrat die Ausführungsvorschriften.
a) Dem Beschwerdeführer X. wird einzig zur Last gelegt, dass er die
nach Meinung des Obergerichts erforderliche Bewilligung der kantonalen
Behörde nicht eingeholt hat. Die Bewilligungspflicht wird nicht nur in
Art. 4 AV statuiert, der im Dispositiv des angefochtenen Entscheides
genannt wird, sondern in gleicher Weise schon in Art. 21 Abs. 1 UWG, und
die Ausverkäufe und ähnlichen Veranstaltungen werden in Art. 21 Abs. 1
UWG und Art. 2 Abs. 1 AV im wesentlichen gleich definiert; Art. 4 Abs. 1
AV hat demnach keine selbständige Bedeutung. Unter diesen Umständen kann
dahingestellt bleiben, ob auch Widerhandlungen gegen die vom Bundesrat
gestützt auf Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsbestimmungen, etwa
gegen Art. 4 Abs. 1 AV, gemäss Art. 25 UWG bestraft werden können, was in
der Nichtigkeitsbeschwerde X. bestritten wird. Es kann auch offenbleiben,
ob der Bundesrat für Widerhandlungen gegen die von ihm gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 UWG erlassenen Ausführungsvorschriften Übertretungsstrafe
androhen kann, ob mit andern Worten Art. 25 AV gesetzmässig sei, was in
der Nichtigkeitsbeschwerde X. ebenfalls in Abrede gestellt wird. Nach dem
Gesagten ist die X. zur Last gelegte Handlung schon gemäss Art. 25 UWG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 UWG strafbar und kommt daher dem im
Dispositiv des angefochtenen Entscheides erwähnten Art. 25 lit. a AV,
ebenso wie Art. 4 Abs. 1 AV, vorliegend keine selbständige Bedeutung zu.
b) Der weitere Einwand des Beschwerdeführers X., es gehe nicht an, dass
die in Art. 229 ff. OR geregelte freiwillige öffentliche Versteigerung
durch eine bundesrätliche Verordnung bewilligungspflichtig erklärt
werde, geht an der Sache vorbei. Erstens ist, wie bereits erwähnt,
die Bewilligungspflicht nicht nur in der Verordnung (Art. 4 Abs. 1
AV), sondern schon im Gesetz (Art. 21 Abs. 1 UWG) statuiert. Zweitens
und insbesondere besteht diese Bewilligungspflicht erst im Falle der
öffentlichen Ankündigung der Versteigerung unter der zusätzlichen
Voraussetzung, dass diese öffentliche Ankündigung vom unbefangenen
Durchschnittsleser in dem Sinne verstanden wird, dass ihm vorübergehend
besondere Vergünstigungen gewährt werden.
c) Der Beschwerdeführer X. bestreitet mit Recht nicht, dass die
fragliche Versteigerung öffentlich angekündigt wurde und dass sie eine
Veranstaltung des Detailverkaufs darstellte. Umstritten ist aber, ob
durch die inkriminierte Steigerungsanzeige dem Käufer im Sinne von Art. 2
Abs. 1 AV und Art. 21 Abs. 1 UWG vorübergehend besondere Vergünstigungen
in Aussicht gestellt worden seien.
Erwägung 5
5.- a) Der Beschwerdeführer X. macht unter Hinweis auf ein
Privatgutachten geltend, dass in der inkriminierten Steigerungsanzeige
auch nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers
dem Käufer nicht eine besondere Vergünstigung in Aussicht gestellt
worden sei. Es habe grundsätzlich jede Versteigerung zum Ziel, die
höchstmöglichen Preise für das Steigerungsgut zu realisieren; aber
es liege trotzdem in der Natur des Steigerungsverkaufs im Sinne von
Art. 229 ff. OR, dass bei schwacher Nachfrage auch ein vergleichsweise
günstiger Vertragsabschluss möglich ist. Es sei allgemein bekannt, dass
bei einer Versteigerung der Preis nicht zum voraus feststeht und nicht
vom Verkäufer bestimmt wird, sondern dass vielmehr die Kaufsinteressenten
selber durch ihre Preisangebote im freien Wettbewerb untereinander diesen
Preis bestimmen mit der zwangsläufigen Folge, dass bei schwacher Nachfrage
allenfalls ein vorteilhafter Kauf zustande kommen kann, bei grösserem
Interesse mehrerer für die gleiche Sache diese aber auch teuer zu stehen
kommen und der tatsächlich zu bezahlende Preis schliesslich gar über dem
bisherigen Ladenpreis liegen kann. Da der schliesslich zu bezahlende Preis
zunächst noch ungewiss ist und vom Interesse der Bieter abhängt, sei es
zwangsläufig auch ungewiss, ob überhaupt eine Vergünstigung herausschaue,
und werde eine allfällige Vergünstigung nicht vom Verkäufer "in Aussicht
gestellt". Dass der Ausrufpreis wesentlich unter dem bisherigen Ladenpreis
liegt, sei unerheblich; dies verstehe sich von selbst, weil sonst die
Versteigerung gar nicht in Gang käme. Alle genannten Umstände seien dem
Publikum bekannt; dieses werde in der inkriminierten Anzeige zudem noch
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausrufpreis jener Preis ist,
mit dem die Versteigerung beginnt, und dass dieser Preis je nach dem
Interesse der Käuferschaft überboten werden kann.
b) In der schweizerischen Literatur wird ebenfalls die Auffassung
vertreten, dass die freiwillige öffentliche Versteigerung nicht unter die
Ausverkaufsverordnung falle. Dies ergibt sich für BRUNO VON BÜREN aus der
"Sinngebung" der Ausverkaufsordnung (Kommentar zum Bundesgesetz über den
unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 234, Fn. 1). Nach den Ausführungen
von RUDOLF FLÜELER fallen die freiwilligen öffentlichen Versteigerungen
nicht unter die Ausverkaufsordnung, weil bei der Versteigerung "nicht
der Verkäufer, sondern der Käufer den Preis der Ware bestimmt" und
somit naturgemäss dem Käufer keine besonderen, sonst nicht gewährten
Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden können (Die rechtliche
Regelung des Ausverkaufswesens, Diss. Bern 1957, S. 82). Der gleichen
Auffassung ist DANIEL LEHMANN (Die schweizerische Ausverkaufsordnung,
Diss. Zürich 1981, S. 174). Nach der Ansicht von H. GIGER erfüllen die
freiwilligen öffentlichen Versteigerungen regelmässig die Voraussetzungen
der Ausverkaufsordnung nicht (ZBl 50/1949 S. 239).
Art. 3 ("Nichtunterstellte Veranstaltungen") der alten
Ausverkaufsordnung vom 16. April 1947 bestimmte in Abs. 2, dass
die gewerbe- und handelspolizeilichen Vorschriften der Kantone über
den Markt- und Hausierverkehr, die Wanderlager und die freiwilligen
öffentlichen Versteigerungen vorbehalten bleiben. Im Kreisschreiben des
EVD vom 16. April 1947 zu dieser Ausverkaufsordnung (wiedergegeben in BBl
1947 II 73 ff.) wird dazu folgendes festgehalten: "Überdies wird durch
einen Vorbehalt der einschlägigen kantonalen Vorschriften ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf
Veranstaltungen von Marktfahrern und Hausierern, auf Wanderlager sowie
auf freiwillige öffentliche Versteigerungen" (S. 83). Zur Begründung wird
hinsichtlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerungen unter anderem
folgendes ausgeführt: "Abgesehen davon, dass die freiwilligen öffentlichen
Versteigerungen kaum als ausverkaufsähnliche Veranstaltungen im Sinne des
Wettbewerbsgesetzes betrachtet werden können, besteht nicht in gleicher
Weise Anlass zu behördlichen Eingriffen wie bei den Ausverkäufen und
ähnlichen Veranstaltungen. Es ist zwar zuzugeben, dass teilweise versucht
wird, die Ausverkaufsvorschriften mittels der Versteigerungen zu umgehen.
Doch sind diese Fälle praktisch von geringer Bedeutung (....) Im
Detailhandel werden meist Kunstgegenstände, Bücher, Briefmarken,
Antiquitäten und ähnliche Waren sowie etwa Brennholz auf dem Wege der
freiwilligen öffentlichen Versteigerung abgesetzt. Diese Veranstaltungen
wenden sich an ein besonderes Publikum, das vor allfälligen Machenschaften
der Versteigerer nicht besonders geschützt zu werden braucht; ebensowenig
besteht ein Anlass, die in Betracht fallenden Konkurrenzgeschäfte durch
die Anwendung der Ausverkaufsvorschriften zu schützen (...) Aus diesen
Gründen gilt nach der Verordnung für die freiwilligen öffentlichen
Versteigerungen nach wie vor das kantonale Recht ..." (S. 84 f.).
In der heute geltenden, vorliegend anwendbaren Ausverkaufsverordnung
vom 14. Dezember 1987 fehlt eine dem Art. 3 Abs. 2 der alten Verordnung
entsprechende Bestimmung betreffend den Vorbehalt des kantonalen Rechts
unter anderem für freiwillige öffentliche Versteigerungen. Nach wie vor
sind aber nicht der Ausverkaufsverordnung unterstellt die Verwertungen, die
behördlich angeordnet und überwacht werden, insbesondere im Betreibungs-,
Konkurs- und Nachlassverfahren oder bei amtlichen Erbschaftsliquidationen
(Art. 1 Abs. 2 lit. b AV, entsprechend Art. 3 Abs. 1 lit. b altAO). In
den Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug
dieser Verordnung wird dazu folgendes festgehalten (Ziff. 15): "Die
AV unterstellt die öffentliche Ankündigung von Wanderlagern, beim
Markt- und Hausierverkehr sowie bei den freiwilligen öffentlichen
Versteigerungen neu dem Bundesrecht (vgl. die alte Verordnung vom
16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, AO). Das
bedeutet, dass im Vorfeld und während solcher Veranstaltungen keine
vorübergehenden Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden dürfen. Die
Kompetenz der Kantone, gewerbe- und handelspolizeiliche Vorschriften
über die Wanderlager, den Markt- und Hausierverkehr und die freiwilligen
öffentlichen Versteigerungen aufzustellen, wird nicht berührt (Art. 31
Abs. 2 BV)." Bedeutung und Tragweite dieser Empfehlung des BIGA sind
nicht recht klar. Unklar ist, ob nach Meinung des BIGA die öffentliche
Anzeige einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung deshalb unter die
Ausverkaufsverordnung fallen soll, weil dadurch vorübergehend besondere
Vergünstigungen im Sinne der AV in Aussicht gestellt werden, oder ob die
Unterstellung unter die AV deshalb erfolgt, weil mitunter versucht wird,
mittels Versteigerungen die Ausverkaufsvorschriften zu umgehen, welche
Fälle gemäss dem zitierten Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 noch
als von geringer Bedeutung eingestuft worden waren.
c) Wohl trifft es zu, dass bei einer Versteigerung der schliesslich
zu bezahlende Preis nicht von vornherein feststeht, da er wesentlich
auch vom Interesse der Käuferschaft an der Versteigerungsmasse abhängt,
und dass daher auch die Vergünstigung sowohl im Grundsatz als auch in
der Höhe vorerst ungewiss ist. Die öffentliche Anzeige einer freiwilligen
öffentlichen Versteigerung kann daher nicht eo ipso als Ausverkauf oder
ähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1
AV qualifiziert werden. Unter dem Gesichtspunkt der Ausverkaufsverordnung
wäre es - unter dem Vorbehalt von Umgehungskonstellationen - beispielsweise
zulässig, eine freiwillige öffentliche Versteigerung unter Bekanntgabe
der bisherigen Ladenpreise öffentlich anzukündigen. Ob die Anzeige
einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung die Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV erfüllt, hängt von den Umständen
des konkreten Falles ab. Massgebend ist dabei der Eindruck, den das
Inserat dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittelt (BGE 112 IV 49
mit Hinweisen; 116 IV 164 E. aa, 170 E. b).
Im vorliegend inkriminierten Inserat fällt neben den Begriffen
"Steigerungsanzeige" und "Versteigerung" die den Leser besonders
interessierende Liste auf, in welcher für mehrere beispielhaft aufgeführte
Orientteppiche aus der Versteigerungsmasse neben den bisherigen
Ladenpreisen die Ausrufpreise angegeben werden, welche lediglich rund
20-30% der bisherigen Ladenpreise ausmachen. Auffällig ist sodann auch der
Hinweis auf die "Auflösung unseres gesamten Grosshandelslagers". Diese
Angaben über die bisherigen Ladenpreise und die Ausrufpreise sowie
den Umfang der Versteigerungsmasse und den Grund für die freiwillige
öffentliche Versteigerung erwecken beim unbefangenen Durchschnittsleser
den Eindruck, dass auf dem Wege der Versteigerung in kurzer Zeit eine
grosse Zahl von Orientteppichen verkauft werden soll und dass dabei,
auch nach der Ansicht des Verkäufers, selbst bei regem Interesse der
Käuferschaft jedenfalls für einen Teil der Teppiche Preise resultieren,
die zwar allenfalls über dem vergleichsweise sehr niedrigen Ausrufpreis,
aber jedenfalls noch deutlich unter dem angegebenen bisherigen
Ladenpreis liegen. An diesem Eindruck des Durchschnittslesers ändert
auch der unter dem Vermerk "Wichtig" enthaltene Hinweis darauf nichts,
dass die Ausrufpreise überboten werden und somit die tatsächlich zu
bezahlenden Preise, je nach dem Interesse der Käuferschaft, auch höher
liegen können. Im inkriminierten Inserat werden somit dem Käufer nach
dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers besondere,
im Ausmass allerdings noch nicht feststehende Vergünstigungen in Aussicht
gestellt.
d) Diese in der Steigerungsanzeige nach dem Eindruck des unbefangenen
Durchschnittslesers in Aussicht gestellten Vergünstigungen waren im Sinne
von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV vorübergehend. Daran ändert
nichts, dass erstens die Verkaufsbedingungen während der ganzen Dauer der
angekündigten Versteigerung die gleichen waren und dass zweitens in Horw,
wo die Versteigerung am Nachmittag des 14. Januar 1989 durchgeführt wurde,
weder vor noch nach dieser Veranstaltung von der Verkäuferin Teppiche
gekauft werden konnten. Entscheidend ist allein, dass die fraglichen
Teppiche an der Veranstaltung vom 14. Januar 1989 nach dem Eindruck
des unbefangenen Durchschnittslesers zumindest zu einem guten Teil zu
Preisen erworben werden konnten, die unter den bisherigen Ladenpreisen
lagen. Eine Vergünstigung ist sodann nicht nur dann eine vorübergehende
im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV, wenn nach Abschluss
der Veranstaltung für die dabei angebotenen Waren wieder höhere Preise
bezahlt werden müssen, sondern sie ist auch dann eine vorübergehende,
wenn sie so lange gilt, bis ein bestimmter Warenvorrat erschöpft ist
(vgl. BGE 112 IV 51 mit Hinweisen).
e) Der Beschwerdeführer X. hat somit nach der im Ergebnis zutreffenden
Auffassung des Obergerichts ohne die hiefür erforderliche Bewilligung
der zuständigen Behörde des Kantons Luzern einen Ausverkauf öffentlich
angekündigt.
Erwägung 6
6.- (Rechtsirrtum verneint) III.
Erwägung 7
7.- Der Beschwerdeführer X. machte sich durch die inkriminierte
Steigerungsanzeige, die er in verschiedenen Zeitungsinseraten und in
einem Flugblatt erscheinen liess, nach der im Ergebnis zutreffenden
Auffassung der Vorinstanz der öffentlichen Ankündigung eines Ausverkaufs
ohne die hiefür nach Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 4 Abs. 1 AV erforderliche
Bewilligung schuldig und ist gemäss Art. 25 UWG strafbar. Er erfüllte
durch sein Verhalten zudem zwar entgegen den Ausführungen in der
Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht den Tatbestand von
Art. 13 PBV in Verbindung mit Art. 21 PBV und Art. 24 UWG, aber den
Tatbestand von Art. 16 Abs. 2 lit. a PBV in Verbindung mit Art. 24
UWG. Ist eine Verurteilung des Beschwerdeführers X. insoweit gemäss
dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig, stellt sich die Frage
der Konkurrenz. Auch wenn sowohl Art. 24 UWG als auch Art. 25 UWG
dem gleichen, in Art. 1 UWG statuierten Zweck dienen, den lauteren und
unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, besteht zwischen den beiden
Strafbestimmungen nicht unechte Konkurrenz, sondern Idealkonkurrenz;
denn der Unrechtsgehalt der einen Tat wird durch das Unrecht der
andern Tat nicht vollumfänglich erfasst (vgl. auch Art. 19 PBV). Eine
irreführende Preisbekanntgabe durch Angabe von Vergleichspreisen in
der Werbung kann auch dann vorliegen, wenn die Werbung vom unbefangenen
Durchschnittsleser nicht als Ankündigung eines Ausverkaufs verstanden wird;
umgekehrt setzt die bewilligungspflichtige öffentliche Ankündigung eines
Ausverkaufs nicht notwendigerweise Preisvergleiche voraus. Allerdings
handelt es sich vorliegend um eine Art überschneidender Idealkonkurrenz
(vgl. BGE 113 IV 67), weshalb dem zusätzlichen Unrechtsgehalt durch eine
nur geringfügige Straferhöhung im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens
Rechnung zu tragen ist.