BGE 116 IV 312
116 IV 312
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1990
i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB; besonders gefährlicher Raub.
1. Den unbestimmten Rechtsbegriff der besonderen Gefährlichkeit
überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (E. 2c; Präzisierung der
Rechtsprechung).
2. Bei der Auslegung des Begriffs der besonderen Gefährlichkeit ist
der erhöhten Mindeststrafe und der Stellung dieses Qualifikationsgrundes
zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis sowie Ziffer 3 von Art. 139 StGB
Rechnung zu tragen. Voraussetzung für die Bejahung der besonderen
Gefährlichkeit bildet eine gegenüber dem Grundtatbestand erhebliche
Erhöhung des Unrechtsgehalts der Tat (E. 2d).
3. Erfüllt das Verabreichen von nicht ganz harmlosen
Schlafmitteln an ein Opfer, das sich dann selber überlassen wird, die
Qualifikation? (E. 2f).
Sachverhalt
A.- Der ägyptische Staatsangehörige F. sprach in Bern, Zürich,
Lausanne und Genf jeweils alleinreisende japanische Touristen an und
offerierte ihnen ein Getränk, in welches er zuvor ein Schlafmittel
(Rohypnol) gemischt hatte; als sie davon betäubt waren, nahm er ihnen
Bargeld, Checks, Fotokamera etc. ab.
Den Tip für dieses Vorgehen hatte F. von zwei Afrikanern erhalten, von
denen er auch die ersten Tabletten kaufte; die weiteren Tabletten erhielt
er durch ärztliche Verschreibung. Um leichter Zugang zu den japanischen
Opfern zu haben, eignete er sich einige japanische Sprachkenntnisse
und Gewohnheiten an. Für die Wirkung des eingesetzten Schlafmittels
interessierte er sich nicht, weshalb er auch die Gebrauchsanweisung nicht
las; entscheidend war für ihn die einschläfernde Wirkung. Über mögliche
Nebenwirkungen sowie mögliche Folgen bei der gleichzeitigen Einnahme
von anderen Medikamenten machte er sich keine Gedanken. Er verliess sich
für die Dosierung auf die Angaben der beiden Afrikaner, die ihm sagten,
er müsse zwei bis drei Tabletten verabreichen, wobei man einem gesunden
Menschen etwas mehr geben könne, sonst etwas weniger.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. gestützt auf diesen
Sachverhalt unter anderem des wiederholt und fortgesetzt unter Offenbarung
besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes schuldig und verurteilte ihn
zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie 15 Jahren Landesverweisung.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. die
Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer bezüglich der Verurteilung wegen
qualifizierten Raubes.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er durch sein
Verhalten den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt
hat. Die Vorinstanz habe aber den qualifizierten Tatbestand von Art.
139 Ziff. 2 StGB zu Unrecht angewandt; denn er habe durch die Art seiner
Tatbegehung keine besondere Gefährlichkeit offenbart.
a) Dass im vorliegenden Fall der Grundtatbestand des Raubes (Art. 139
Ziff. 1 StGB) erfüllt ist, unterliegt keinem Zweifel; denn durch das
heimliche Beibringen eines Schlafmittels wurden die Opfer "in anderer
Weise zum Widerstand unfähig" gemacht (vgl. zur Narkose und Betäubung etwa
BGE 81 IV 226; STRATENWERTH, Bes. Teil I, § 8 N. 145 mit Hinweisen). Zu
prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen des Qualifikationsgrundes von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB gegeben sind. Danach wird der Räuber mit
Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die
Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart".
b) Die Auslegung dieses Qualifikationsmerkmals bereitet
Schwierigkeiten, weil das Gesetz im Unterschied zum bandenmässigen
Raub (Ziff. 2 Abs. 2) und jedenfalls zu einem Teil der anderen
Qualifikationsgründe (bewaffneter Raub, Ziff. 1bis; Zufügung einer schweren
Körperverletzung, Ziff. 3) die Voraussetzungen der Qualifikation nicht
konkret umschreibt.
c) In BGE 106 IV 112 E. 2 wurde zur Auslegung des "gefährlichen"
Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 der damaligen Fassung des StGB
(vgl. zur Revision gemäss BG vom 9.10.1981, in Kraft seit 1.10.1982,
SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil II, Art. 139 N. 77) ausgeführt, die
weitgefasste Generalklausel lasse dem Sachrichter ein weites Ermessen,
in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreife. Dies bedarf
der Präzisierung.
Der Begriff der besonderen Gefährlichkeit ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz
als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier
Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung
eines unbestimmten Rechtsbegriffes von falschen rechtlichen Kriterien
ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches
rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die
Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder sich
etwa auf Umstände stützt, die, so wie sie richtigerweise zu gewichten sind,
die Erhöhung der Mindeststrafe auf zwei Jahre nicht rechtfertigen. Einzig
für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung
eines unbestimmten Rechtsbegriffes nur mit einer gewissen Zurückhaltung
von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 115 IV 20 E. 2b zum Begriff
der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Diese
Rechtsprechung stützt sich auf die Überlegung, dass in diesem Grenzbereich
das rechtliche Ermessen in einem gewissen Umfang in das tatrichterliche
Sachverhaltsermessen übergeht, nämlich insofern, als die Umschreibung
des unbestimmten Rechtsbegriffes in diesem Grenzbereich häufig mit der
Umschreibung des Sachverhaltes zusammenfällt. In der zitierten Entscheidung
ging es denn auch um die Frage, ob eine lange, wenn auch gut verheilte
Narbe auf der linken Gesichtshälfte in Verbindung mit einer geringfügigen
mimischen Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle, eine
schwere Körperverletzung darstelle. Auch bei der Diskussion der Frage,
ob in einem konkreten Fall die besondere Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB gegeben sei, sind im Grenzbereich Fälle denkbar, wo
es sinnvollerweise nicht mehr möglich ist, die tatsächlichen Feststellungen
von der rechtlichen Wertung völlig zu trennen. Ebenso ist denkbar, dass
bei der Gewichtung und Summierung verschiedener Tatumstände, die in ihrer
Gesamtheit für die Erfüllung eines qualifizierten Tatbestandes ausreichen
könnten, eine gewisse Grauzone bestehen kann, wo Sachverhaltsermessen und
rechtliches Ermessen in einem Ausmass ineinander übergehen, dass jedenfalls
in Grenzfällen das Bundesgericht von der kantonalen Entscheidung ohne
Not nicht abweichen soll.
Wenn das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet, so ist
damit ein Konkretisierungsauftrag an den Richter verbunden (TRECHSEL, Die
"Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur
Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag
1981, S. 191). Dabei hat der Kassationshof bei der Konkretisierung
wertausfüllungsbedürftiger Begriffe die Kriterien anzugeben, die für den
Entscheid wesentlich sind, wobei es auch wertvoll sein kann, Merkmale
hervorzuheben, die nicht berücksichtigt werden sollen. Soweit möglich,
sollten auch Anhaltspunkte für die Bewertung der Konkretisierungskriterien
gegeben werden (vgl. TRECHSEL, aaO, S. 204).
d) Bei der Auslegung des Begriffes der besonderen Gefährlichkeit
im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB ist insbesondere den folgenden
Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: der Erhöhung der Mindeststrafe von
sechs Monaten Gefängnis auf zwei Jahre Zuchthaus sowie der Stellung der
Qualifikationsgründe gemäss Ziffer 2 zwischen jenen gemäss Ziffer 1bis
sowie Ziffer 3.
aa) Die strafrechtliche Auslegung bedient sich mit Erfolg der
"Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (MEIER-HAYOZ, Berner
Kommentar, Einleitungsband Art. 1 N. 50 unter Hinweis auf GERMANN,
ZStrR 1940, S. 345, sowie Kommentar zu Art. 1 StGB B 9/2; BGE 106 IV
25; 112 IV 124; 116 IV 329 E. 3b; SCHUBARTH, aaO, Art. 139 N. 88 und
Art. 148 N. 15). Die Erhöhung der Mindeststrafe hat im vorliegenden
Fall vor allem zur Folge, dass bei einer Bejahung der Qualifikation
der bedingte Strafvollzug von vornherein ausgeschlossen ist, und zwar
auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht dafür,
Ziffer 2 restriktiv auszulegen und die Voraussetzungen der Qualifikation
nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand des Raubes eine
erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt. Dabei ist zu beachten,
dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf die Person des Opfers
und damit begriffsnotwendig eine mehr oder weniger grosse Gefährdung
des Opfers voraussetzt. Erforderlich ist deshalb für die Bejahung der
besonderen Gefährlichkeit, dass weitere ins Gewicht fallende Umstände
hinzutreten, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat wesentlich erhöhen
(vgl. STRATENWERTH, aaO, § 8, N. 155, S. 218).
bb) Ein Indiz für die Auslegung des Qualifikationsgrundes der
besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ergibt sich auch aus
Ziffer 1bis dieser Bestimmung. Danach wird der Räuber mit Freiheitsstrafe
nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine
Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Wenn das
erhöhte Gefährdungspotential, das im Mitführen einer Schusswaffe liegt,
nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht ist, dann braucht
es eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung, wenn die Verdoppelung
der Mindeststrafe auf zwei Jahre gerechtfertigt werden soll. Umgekehrt
ergibt sich aus Ziffer 3, dass zum Begriff der besonderen Gefährlichkeit
gemäss Ziffer 2 nicht eine Lebensgefährdung des Opfers notwendig ist,
die zu einer Mindeststrafe von fünf Jahren führt.
cc) Zu beachten ist auch folgendes: Der Qualifikationsgrund
der besonderen Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung findet sich
ebenfalls beim Diebstahl (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Es würde deshalb
naheliegen, Kriterien, die für die Auslegung des besonders gefährlichen
Diebstahls entwickelt worden sind, auch auf die Auslegung des besonders
gefährlichen Raubes zu übertragen. Dies darf jedoch nicht schematisch
geschehen. Denn zum einen ist die Erhöhung der Mindeststrafe auf sechs
Monate beim gefährlichen Diebstahl etwa im Hinblick auf die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges weit weniger problematisch als die Erhöhung
der Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus beim gefährlichen Raub. Zum
anderen geht es bei der Qualifikation um den Vergleich mit dem jeweiligen
Grundtatbestand. Beim Diebstahl ist eine Gefährdung der Person des Opfers
nicht begriffsnotwendig. Von daher gesehen wird man die Qualifikationen
beim Diebstahl eher bejahen können als beim Raub, wo, wie bereits
dargelegt, bereits zum Grundtatbestand eine gewisse Gefährdung des
Opfers gehört.
dd) Zu beachten ist auch, dass das generelle und unbestimmte
Kriterium der besonderen Gefährlichkeit nicht dazu verleiten darf, alle
Tatumstände, die den Täter belasten, zu addieren und einzig damit die
besondere Gefährlichkeit zu begründen (vgl. NOLL, Schweiz. Strafrecht,
Bes. Teil I, S. 142 i.V.m. S. 163). In solchen Fällen im besonderen und
auch allgemein bei Qualifizierungsgründen darf nicht übersehen werden, dass
der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes allenfalls eine Strafe
von über zwei Jahren aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt
der Tat dies erfordern.
e) Aufgrund der in Art. 139 Ziff. 2 StGB gewählten Formulierung hängt
die Qualifikation allein davon ab, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts-
und Schuldgehalt besonders schwer wiegt (Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (Gewaltverbrechen), BBl 1980 I 1257);
die Gefährlichkeit des Täters soll mit den Tatumständen, etwa der besonders
kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat
begeht, begründet werden (SCHUBARTH, aaO, Art. 139 N. 83 f.); Umstände
der Persönlichkeit des Täters fallen dabei ausser Betracht (BGE 109 IV
162 E. 2 mit Hinweisen). Die Höhe der erhofften Beute, der planerische
und technische Aufwand, das Überwinden moralischer und technischer
Hindernisse sind massgebliche Kriterien (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 139 N. 15 mit Hinweis auf Art. 137 N. 23); zur Annahme besonderer
Gefährlichkeit können insbesondere professionelle Vorbereitung der Tat
sowie hartnäckiges und hinterlistiges Vorgehen führen; brutales Vorgehen
bildet dabei nicht unerlässliche Voraussetzung (unveröffentlichter
Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1986 i.S. K., E. 3).
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
suchte sich der Beschwerdeführer, der seine Taten sehr gut plante, immer
alleinreisende japanische Touristen aus, die nach seinen Informationen
in der Regel mehr Geld auf sich tragen als andere Leute; um leichter mit
ihnen in Kontakt zu kommen, eignete er sich deren Sprache und Gewohnheiten
teilweise an; es gelang ihm zusammen mit seinem Auftreten denn sehr
schnell, das Vertrauen und die Sympathie seiner Opfer zu gewinnen, da
diese froh waren, als Alleinreisende jemanden gefunden zu haben, mit dem
sie sprechen konnten; nachdem der erste Kontakt geknüpft und eine Art
Vertrauensverhältnis geschaffen war, manövrierte der Beschwerdeführer
seine ahnungslosen Opfer in eine etwas abseits gelegene Parkanlage und
betäubte sie dort mit dem präparierten Getränk; nachdem sie eingeschlafen
waren und er sie ausgeraubt hatte, liess er sie dort bewusstlos und damit
schutzlos zurück; einige der Opfer wurden wegen dieser Schutzlosigkeit
denn auch ein zweites Mal bestohlen, andere irrten in betäubtem Zustand
umher und verletzten sich.
Allein aufgrund dieser Tatsachen ist das Bundesgericht nicht in der
Lage zu prüfen, ob das Vorgehen im konkreten Fall - wie die Vorinstanz
ausführt - als hinterhältig und skrupellos und die Handlungen des
Beschwerdeführers nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt als besonders
schwerwiegend und somit besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2
StGB zu qualifizieren sind.
Die Gewaltanwendung durch heimliche Verabreichung von nicht ganz
harmlosen Schlafmitteln ohne jegliche medizinische Indikation stellt als
Herbeiführung eines Betäubungszustandes eine einfache Körperverletzung dar
(BGE 103 IV 70 E. 2c; STRATENWERTH, aaO, § 3 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar
StGB, Art. 123 N. 2 und 5). Verabreicht der Täter solche Mittel, ohne sich
um deren Wirkungen und Folgen zu kümmern, kann er dadurch unter Umständen
eine ernstliche Gefahr für die Gesundheit des Opfers schaffen. Die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben indessen nicht, die
Gefährlichkeit des im vorliegenden Fall verabreichten Medikamentes in
bezug auf mögliche Folgen für die Gesundheit der Opfer zu beurteilen.
Als qualifizierendes Element führt die Vorinstanz weiter an, dass der
Beschwerdeführer seine Opfer in bewusstlosem Zustand und damit hilf- und
schutzlos im Freien an abgelegenen Orten zurückliess. Diese als weiterer
Umstand zur Gewaltanwendung hinzutretende und durch das Im-Stich-Lassen der
solchermassen "Verletzten" bewirkte Gefährdung verwirklichte sich nach den
Feststellungen der Vorinstanz denn auch in einigen Fällen, in welchen es
tatsächlich "zu Verletzungen der Opfer kam, weil sie in betäubtem Zustand
herumirrten und nicht mehr Herr ihrer selbst waren". Die "verletzten" Opfer
einfach schutzlos ihrem Schicksal zu überlassen, kann unter Umständen dann
als skrupelloses Vorgehen bezeichnet werden, wenn dies an einem besonders
gefährlichen Ort geschieht, so dass dieser Umstand allein eine grosse
Gefahr für die Gesundheit des Opfers darstellen kann. Die Gefährlichkeit
des Ortes, an welchem die Opfer zurückgelassen wurden, lässt sich aufgrund
der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indessen nicht beurteilen.
Inwieweit der Beschwerdeführer "aufs schwerste die ihm
entgegengebrachte Hilfsbereitschaft" seiner Opfer missbrauchte, ergibt
sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass er die
Taten gut plante und die Opfer, meist alleinreisende japanische Touristen,
in abgelegene Parkanlagen lockte, kann jedenfalls für sich allein nicht
als in einem Mass rücksichtslos bezeichnet werden, das die Anwendung des
qualifizierten Tatbestandes von Art. 139 Ziff. 2 StGB erlauben würde.
Erwägung 4
4.- In subjektiver Hinsicht ist die Qualifikation nur gegeben,
wenn der Täter Vorsatz in bezug auf die qualifizierenden Tatumstände
hatte. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Qualifikation nur
bejaht werden kann, wenn der Beschwerdeführer mindestens in Kauf genommen
hat, dass die Opfer aufgrund der Raubmittel weiteren schwerwiegenden
Gefährdungen ausgesetzt waren. Auch in dieser Hinsicht wird die Vorinstanz
die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Eine Gefährdungsabsicht
ist allerdings entgegen dem Beschwerdeführer nicht erforderlich.
Erwägung 5
5.- Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und zur
Neuentscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.