BGE 116 IV 294
116 IV 294
57. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 16
maggio 1990 nella causa A. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso
per cassazione) Regeste
Art. 63 StGB; Bemessung der Strafe, wenn sich die Untersuchungsbehörde
der Mitarbeit eines V-Mannes bedient.
Auf Grund verfassungs- und menschenrechtskonformer Auslegung von
Art. 63 StGB sind die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes auf eine
umfassende Weise zu Gunsten des Angeklagten bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen (E. 2b/aa). Davon kann nur in ganz aussergewöhnlichen
Fällen abgewichen werden, z.B. wenn die Beteiligung der V-Leute
ausgesprochen geringfügig gewesen ist oder offensichtlich keinen Einfluss
auf die Schuld des Angeklagten gehabt hat (E. 2b/bb). Anwendung auf den
konkreten Fall (E. 2b/cc).
Sachverhalt
A.- Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona due autisti turchi
che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg
di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti
acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la
fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da A., B. e C.,
era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia,
fin dall'inizio informata da D., che i trafficanti avevano preso per un
potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali
del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva A. colpevole di
violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, di atti
preparatori finalizzati all'organizzazione di un traffico di 1000 kg di
haschisch, nonché di falsità in documenti ed entrata illegale per aver
usato un passaporto falsificato, condannandolo a 17 anni di reclusione
e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Riformando parzialmente tale decisione, la Corte di cassazione e di
revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), adita da A., proscioglieva
quest'ultimo con sentenza del 12 ottobre 1989 dall'imputazione di attività
preparatoria di un traffico di haschisch per intervenuta prescrizione,
ma confermava per il resto la sentenza di prima istanza, in particolare
per quanto concerneva l'entità della pena.
Con tempestivo ricorso per cassazione A. è insorto avanti il Tribunale
federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione
della CCRP nella misura in cui concerne il ricorrente.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 2
2.- Il ricorrente si duole esclusivamente dell'entità della pena
pronunciata nei suoi confronti. Egli adduce in primo luogo una violazione
dell'art. 63 CP con riferimento all'inchiesta mascherata. La pena è stata,
a suo avviso, commisurata in base a considerazioni giuridicamente erronee
e arbitrarie, dato che la CCRP ha, da un lato, a torto ritenuto che già
il semplice ricorso a un'inchiesta mascherata non dovesse comportare una
riduzione della pena, e che, dall'altro, essa ha ingiustamente negato
un'influenza concreta delle minacce di D. sul proprio comportamento e ha
inoltre reputato a torto che solo le minacce proferite da D. eccedessero
i limiti dell'attività consentita a un agente infiltrato.
La CCRP ha rilevato che l'agente infiltrato il quale non assuma
una parte prevalentemente passiva può essere chiamato a rispondere
penalmente del suo operato. Ciò non significa peraltro, secondo tale
Corte, che una partecipazione attiva dell'agente infiltrato debba
comportare automaticamente una riduzione della colpa, e quindi della
pena, del reo. Tale partecipazione attiva può, a suo avviso, incidere
sulla commisurazione della pena solo se le iniziative prese dall'agente
infiltrato abbiano contribuito alla formazione della volontà delittuosa
del reo o l'abbiano rafforzata. Il problema della punibilità dell'agente
infiltrato esulerebbe peraltro dall'oggetto del giudizio.
a) A ragione la CCRP ha ribadito che la questione della punibilità
dell'agente infiltrato non costituisce oggetto del procedimento di cui
trattasi. Laddove, come nella fattispecie, debba essere esclusivamente
stabilito quali siano gli effetti di un'inchiesta mascherata sulla
commisurazione della pena, non occorre esaminare se l'agente infiltrato
si sia reso colpevole con il suo comportamento. Anche se l'infiltrato
fosse colpevole, tale circostanza non varrebbe, da sola, a escludere
la colpevolezza dell'imputato, non conoscendo il diritto penale una
compensazione di colpa. Può quindi rimanere nel caso particolare indeciso
quale sia la portata dell'art. 23 cpv. 2 della legge federale sugli
stupefacenti (LS), che, a certe condizioni, dichiara non punibile l'agente
infiltrato; né va deciso se, in assenza di tali condizioni, possa essere
ammessa la scriminante di cui all'art. 32 CP (cfr. al riguardo, RICKLIN,
Lockspitzelproblematik, in recht 1986, pag. 44 segg. e richiami).
b) Ai sensi dell'art. 63 CP, la pena va commisurata alla colpa
del reo. Come recentemente rilevato da STRATENWERTH (Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 7 n. 7 segg.), non si può definire in modo
generale ciò che è determinante per misurare la colpa, quali elementi
debbano essere considerati e in che modo vadano ponderati. Dall'esame
critico della dottrina e della giurisprudenza precedenti effettuato da
questo autore appare che la nozione di colpa deve riferirsi al grado
d'illiceità e di colpevolezza insito nell'atto punibile concretamente
commesso (op.cit. n. 14) e che nell'analisi di tale atto va tenuto conto:
della portata dell'evento (n. 18 segg.), del modo in cui l'evento è stato
causato (n. 20 segg.), dell'orientamento della volontà con cui il reo ha
agito (n. 24 segg.) e dei motivi a delinquere, espressamente menzionati
dall'art. 63 (n. 27 segg.). Il grado della colpa varia, tra l'altro,
secondo la gravità dell'evento delittuoso e secondo le modalità più o
meno rivelatrici con cui il reato è stato commesso; esso varia altresì
secondo la misura in cui il reo era libero di determinarsi: quanto più
agevole era per lui rispettare una norma penale, tanto più grave appare
l'infrazione da lui decisa (STRATENWERTH, op.cit. n. 57).
aa) Ritenendo che solo una partecipazione attiva assunta dall'agente
infiltrato, e ripercossasi sulla volontà delittuosa del reo, debba
essere presa in considerazione nella commisurazione della pena, la
CCRP ha limitato i criteri determinanti per la stessa, quali sopra
menzionati, in una guisa incompatibile con il diritto federale. La
colpa non è influenzata soltanto da una partecipazione attiva di agenti
infiltrati, in quanto istigazione a commettere il reato o ad aggravarne
l'evento. Essa può venire influenzata anche da un comportamento passivo;
ove la commissione del reato sia agevolata, per esempio, dalla circostanza
che non siano necessari una ricerca eventualmente lunga di acquirenti della
droga o un'opera di persuasione intesa a convincere terzi a comprarla,
occorre al reo, per realizzare il suo scopo, una volontà delittuosa minore
(ossia inferiore nella stessa misura in cui sono date le circostanze che
favoriscono la commissione del reato). Quanto minori siano le difficoltà
che il reo deve superare, facendo capo alla mancanza di scrupoli che ciò
comporta, tanto minore deve apparire la gravità del suo modo di procedere.
Un'agevolazione consentita mediante un comportamento puramente passivo
può anch'essa incidere sull'evento; così, ad esempio, poiché gli agenti
infiltrati sogliono poter facilmente disporre di fondi che permettono di
pagare un prezzo d'acquisto considerevole, risultano facilitate transazioni
concernenti importanti partite di droghe pesanti. Anche in questo caso la
colpa del reo appare minore, ciò di cui va tenuto conto nell'applicazione
dell'art. 63 CP.
Per considerare solo in modo restrittivo, ai fini della commisurazione
della pena ai sensi dell'art. 63 CP, l'intervento di un agente infiltrato,
la CCRP non può richiamarsi a DTF 112 Ia 22. In quella sentenza è
considerato come circostanza rilevante per la commisurazione della pena il
fatto che il delinquere degli interessati sia stato agevolato da un agente
infiltrato, "senza che questi potesse essere qualificato direttamente come
ideatore o addirittura istigatore" (trad.), ossia senza un comportamento
attivo di tale agente. Nella menzionata decisione si nega che per l'impiego
di agenti infiltrati occorra una base legale, dato che tale impiego non
pregiudica diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o dalla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò è nondimeno vero, con
riferimento al diritto fondamentale della libertà personale, soltanto in
quanto chi sia oggetto di un'inchiesta mascherata non debba in alcun modo
rispondere, in forma di una pena detentiva maggiore, del contributo recato
dagli agenti infiltrati alla commissione del reato. Qualora si omettesse di
considerare una circostanza rilevante ai fini della commisurazione della
pena che sia connessa con l'impiego di un agente infiltrato, si verrebbe
a violare il diritto fondamentale non scritto della libertà personale. Ne
discende che un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione
federale e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (DTF 114 Ia
378) esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo
estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente
infiltrato.
bb) La sentenza impugnata va dunque annullata, perché, come
sopra esposto, la commisurazione della pena è fondata su criteri
erronei. Contrariamente a quanto ritenuto dalla CCRP, già il solo fatto
che agenti infiltrati abbiano partecipato agli atti punibili imputati
al ricorrente giustifica, in linea di principio, che ne sia tenuto
conto nella commisurazione della pena e che, di regola, la pena sia a
tale titolo diminuita. A questo principio può derogarsi solo in casi
del tutto eccezionali, per esempio allorquando la partecipazione degli
agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto
manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo. È invece contrario
al diritto federale considerare irrilevante ai fini della determinazione
del grado di colpa del reo una partecipazione di agenti infiltrati per
la ragione che il reo avrebbe comunque delinquito nello stesso identico
modo, anche senza tale partecipazione. Argomenti di questa indole, che si
basano soltanto su speculazioni tratte dall'esperienza, non costituiscono
accertamenti di fatto, vincolanti come tali per il Tribunale federale
(DTF 104 IV 20 consid. 3, 45). Trattasi di una motivazione insostenibile
soprattutto perché di natura meramente ipotetica e perché il reo, ove
essa fosse consentita, verrebbe ad essere punito per un comportamento che
solo si presume sia capace di assumere; il diritto penale può e intende
reprimere, al contrario, soltanto atti effettivamente compiuti, e tener
conto al riguardo solo di circostanze effettivamente esistenti. Dovendo
nell'impiego di inchieste mascherate essere considerati i diritti
fondamentali che tale impiego coinvolge, un'influenza di detto tipo
d'inchiesta sul grado di colpa del reo contro cui essa è diretta può
essere negata solo con grande riserbo.
cc) La CCRP dovrà commisurare nuovamente la pena e tener conto
secondo i criteri sopra menzionati dell'incidenza che la partecipazione
degli agenti infiltrati ha avuto sul comportamento delittuoso del
ricorrente. Poiché il traffico di stupefacenti in questione non è stato
organizzato e realizzato in alcun modo grazie ad un comportamento attivo
di agenti infiltrati, e va al contrario attribuito esclusivamente ad
un'iniziativa dei suoi autori, le altre circostanze possono assumere
rispetto a questo fatto determinante solo una rilevanza limitata per la
quantificazione della pena da irrogare. Ciò non significa tuttavia, come
già osservato, che debba negarsi qualsiasi rilevanza alla partecipazione
degli agenti infiltrati. In particolare, la presa in consegna da parte
di D. dei campioni di eroina nell'aeroporto di Zurigo-Kloten, prima
del passaggio attraverso la dogana, appare come un'agevolazione di una
certa importanza nell'esecuzione dell'attività delittuosa, dato che
in ragione di questa circostanza veniva meno la necessità di reperire
un terzo disposto ad assumersi questo rischio. Per converso, nel fatto
che gli agenti infiltrati avessero provveduto a locare un'autovettura
e a pagare determinate spese è ravvisabile soltanto un aiuto che
qualsiasi partecipante avrebbe potuto prestare; i coautori avrebbero
potuto d'altronde trovare e finanziare senza difficoltà la soluzione
di questi problemi, di guisa che, con riferimento a questi aspetti
secondari, un'influenza della partecipazione degli agenti infiltrati
sul grado di colpa del ricorrente può verosimilmente essere esclusa.
L'autorità cantonale dovrà pertanto chinarsi nuovamente su questi aspetti
e sugli altri che concernono l'incidenza dell'inchiesta mascherata sul
comportamento delittuoso del ricorrente, quali le minacce proferite da
D. e la presentazione di un finto laboratorio; compiuti al riguardo gli
accertamenti necessari su tali punti litigiosi, essa dovrà prendere una
nuova decisione che ne tenga conto.