BGE 116 IV 223
116 IV 223
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September
1990 i.S. X. gegen Eidgenössische Zollverwaltung, Schweizerische
Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR. Art. 123 und Art. 124 der Zollverordnung
(ZV).
Die Überweisung an das Strafgericht kann auch dann erfolgen, wenn
ein rechtskräftiger Entscheid über die dem Strafverfahren zugrunde
liegende Leistungspflicht (gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV)
nicht gefällt werden konnte, weil der der Gefährdung der WUSt auf der
Wareneinfuhr Beschuldigte nach der Aufdeckung der unrichtigen Deklaration
im Rahmen der zollamtlichen Revision auf die die Leistungspflicht
begründende Einfuhr der Waren verzichtete. In diesem Fall muss die
Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung im
Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche
Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung
gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der
Überweisung/Anklage an das Strafgericht genügen. Art. 73 Abs. 1 Satz 2
VStrR ist insoweit lückenhaft.
Art. 77 Abs. 4 VStrR.
So wie der rechtskräftige Entscheid der Verwaltung über die
Leistungspflicht gemäss dieser Bestimmung unter dem darin genannten
Vorbehalt für das Strafgericht verbindlich ist, ist dieses in den Fällen,
in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen werden konnte,
unter dem gleichen Vorbehalt an die Feststellungsverfügung der Verwaltung
über die Grundlagen der Abgabenberechnung und, wenn der Beschuldigte eine
solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, an die Abgabenberechnung
gemäss dem Schlussprotokoll gebunden. Art. 77 Abs. 4 VStrR ist insoweit
lückenhaft.
Sachverhalt
A.- 1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von
Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager
als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut
deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche
Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und
dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer
früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt
entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies
Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst
der Zollkreisdirektion.
2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung,
Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird
festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise
Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr
- 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom
28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung
ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von Art. 87 ZG
sowie Art. 52 und 53 WUStB zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend
dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt).
Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch
das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage
der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen
Richter ein.
3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit
Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht
zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht
des Angeklagten X. fehle und daher gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR die
Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde
deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung
des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über
die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine
von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat
die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid
vom 3. November 1988 nicht ein.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte
am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen
Widerhandlung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 WUStB schuldig und büsste ihn
mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich
aufzuheben.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten
gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober
1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf
einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h.
9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden
Gründen zwar keine rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im
Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR dar. Dennoch war die Durchführung
des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht
bundesrechtswidrig, da Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR in bezug auf Fälle
der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist.
a) Art. 123 ZV ("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in
den Absätzen 1 und 2 folgendes:
Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben
nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so
trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht
(Art. 12 und 63 VStrR).
Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid
ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem
Beschuldigten mitzuteilen. ...
Art. 124 ZV ("Feststellungsverfügung") lautet:
Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt
er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der
Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach Art. 61 Abs. 3
VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung
beantragen.
Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder
lassen es
die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende
Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1.
Dem Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV entsprechen die Rubriken 21, 211 und
212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem Art. 124
Abs. 1 ZV entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum
Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des
Formulars abgedruckt. Art. 124 ZV betrifft den Beschuldigten, der "nicht
leistungspflichtig erklärt worden" ist. Art. 123 ZV betrifft demgegenüber
den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen,
die leistungspflichtig sind, wird in Art. 12 VStrR umschrieben, auf den
in Art. 123 Abs. 1 ZV unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig
ist gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR, wer in den Genuss des unrechtmässigen
Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete
etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen
hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach
Abs. 2 Zahlungspflichtigen (Art. 12 Abs. 3 VStrR). Zahlungspflichtig in
bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach Art. 46 WUStB die gemäss
Art. 13 ZG Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die
nach Art. 9 ZG Zollmeldepflichtigen.
b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der
zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf,
die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt
zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu
belassen, das gemäss Art. 2 Abs. 3 ZG als Zollausland gilt. Solange
die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der
gemäss Art. 46 WUStB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 ZG und Art. 9
Abs. 1 ZG WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine
entsprechende Verfügung gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR und Art. 123 ZV
leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht
des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet
werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit
im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt
auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober
1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen
Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über
die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm
daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum
Schlussprotokoll" in Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV in Aussicht,
dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen"
werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager
Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des
Beschwerdeführers im Sinne von Art. 123 ZV und Art. 12 Abs. 2 VStrR
weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar
aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach Art. 123 ZV
das Verfahren gemäss Art. 124 Abs. 1 ZV durchzuführen. Sie teilte dies dem
Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen
Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme
auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen
ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss
Art. 123 ZV konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin
im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt
auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid
über die Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 dem
Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom
26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt
hatte, nun in Anwendung von Art. 124 Abs. 1 ZV die Gelegenheit zu geben,
in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige)
Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss Art. 124 Abs. 1
ZV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 VStrR eine - bei Vorliegen zureichender
Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer
hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung
unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen
Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober
1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut
handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei
etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die
Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese
Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen.
c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige)
Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt
hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem
Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung
über die Leistungspflicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR zu
betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht
getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und
somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über
die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass
die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage
für das Strafverfahren blieb.
d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die
Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in Art. 73 Abs. 1 VStrR nicht
ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in
denen eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 124 ZV vorliegt, oder in
Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt
hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll
vorliegt, eine Überweisung gemäss Art. 73 Abs. 1 VStrR an das Strafgericht
und damit eine gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den
Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung
durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert
10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen
des Betroffenen. Art. 73 Abs. 1 VStrR ist insoweit lückenhaft. In
Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die
Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung
im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht
verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als
Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen.
e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die
Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in Art. 77 Abs. 4
VStrR betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der
Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch Art. 77 Abs. 4 VStrR ist
insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer
offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an
den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht
gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine
Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 124 ZV und, wenn eine
solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem
Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang
gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und
auch etwa in Art. 63 VStrR zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten
Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem
Strafverfahren anderseits.
f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es
erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens
eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und
wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im
Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll
des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom
26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte.