BGE 116 IV 193
116 IV 193
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni
1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
1. Art. 144 StGB; Hehlerei von Wechselgeld, Vermischung.
An deliktisch erlangtem Geld, das in andere Geldscheine oder -stücke
derselben Währung umgetauscht wurde, ist Hehlerei möglich, nicht jedoch
nach dem Umwechseln in eine Fremdwährung (E. 3).
Vermischt der Vortäter deliktisch erlangtes Geld mit seinem eigenen,
so ist Hehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich, sofern der
Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs
entgegenzunehmen. In subjektiver Hinsicht rechtfertigt nur die Gewissheit,
dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft,
einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (E. 4).
2. Art. 58 ff. StGB; Art. 44 SchKG; § 68 Abs. 2 StPO/BS; Einziehung,
Beschlagnahme.
Kantonale Einziehungs- und Beschlagnahmevorschriften zugunsten
bestimmter oder aller Gläubiger sind bundesrechtswidrig (E. 8c/aa und bb).
Zum Vorgehen, wenn bei der Aufhebung einer strafprozessualen
Vermögensbeschlagnahme umstritten ist, wem der Vermögenswert zusteht
(E. 8c/cc).
Sachverhalt
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986
wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter
Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem
erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts
als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage
der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im
wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der
IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte
er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von
Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit
er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B.,
beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen
(Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe
dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte
am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember
erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie
weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf
Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens
ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis
zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte
deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen;
vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen
Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz
zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion
einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen
richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste
machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr
verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros
aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der
IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken
erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem
Lieferanten nachträglich begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür
war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt,
die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs
verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben
geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als
wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt
hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu
bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis
verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen,
dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt
erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus
den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben,
und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der
IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen
erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März
1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet
gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf
Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen
fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also
auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran
Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine
etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur
insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen
erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG)
und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden
seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht
berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer
Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen
Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme
dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei
des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an
bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für
den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn der
Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei
anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen,
dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu
einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften
erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer
zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber
geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von
einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die
Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe
der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von
Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz
von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn
von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen
derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht
unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze
immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte
von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar
1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.--
betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar
1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der
Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die
Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei
jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980
bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG
versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den
von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus
den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht
habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe,
zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980
die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer
eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch
eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht
geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer
strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus,
dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares
Eigentum übergegangen seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der
Erlöshehlerei.
Erwägung 3
3.- Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die
Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz-
oder Erlöshehlerei ist also straflos (BGE 95 IV 8 mit Hinweisen;
WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER,
Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht,
Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER,
ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27
mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung
des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert,
insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert
(BGE 114 IV 110 f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine
Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat
selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen,
da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch
an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die
der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten
hat (STRATENWERTH, aaO, S. 288 N 8; REHBERG, aaO, S. 119; vgl. ferner
NÄGELI, aaO, S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle
sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den
Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der
Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER,
aaO, S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an
Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in
BGE 95 IV 9 hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes
Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde
allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der
Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der
dabei gemachte Hinweis auf BGE 69 IV 71 war insofern ungenau, als in
jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde
und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um
gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen,
dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung zugrundeliegt, es
komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität
der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich
ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt
sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b) Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten
auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 114 IV 110 f.;
TRECHSEL, aaO, S. 389; NÄGELI, aaO, S. 6 ff. insbesondere S. 18;
STRATENWERTH, aaO, S. 286 N 1; REHBERG, aaO, S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen
begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die
deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, aaO,
S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine
gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits
das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in
eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei
50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine
andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken
umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des
Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit
den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von
Art. 144 StGB bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine
strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine
nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den
Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz,
den Anwendungsbereich von Art. 144 StGB zu bejahen. Diese Auffassung
ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen
gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren
(OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu Art. 184 OR) - beliebig austauschbar
sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner
geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der
geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu Art. 84
OR). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung
zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung
in der Regel keine Bedeutung zukommt. Das Auswechseln von Geldstücken
der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen,
wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und
in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER,
N 10 zu Art. 184 OR). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel
Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft
jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben
wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden
(vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184 OR). Diese besondere
Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe
besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem
Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe
zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere
Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar,
die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (BGE 80 II 51 E. 2;
OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 184 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu
Art. 84 OR; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations,
p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in
Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung
weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar,
Vorbemerkungen zu Art. 184-186, N 18; GIGER, Berner Kommentar, N 160
zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist
hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse,
sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten
- bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam
befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes
gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, aaO, N 151 zu
Art. 84 OR). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren
Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig
befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht
angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel
unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt
es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln
von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich
der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht
rechtswirksam befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der
Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch
von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder
Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in
den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb
der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht
werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das
Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere
Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit
bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen
Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten,
die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen
Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten
gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden
sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die
Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden
haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer
resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten,
die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der
Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der
Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen
lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht,
sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der
IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen
Vortat.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies
nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den
Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der
fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt,
zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (BGE 112 IV 76, 101 IV 380,
47 II 270 f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER
NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING,
Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches
Privatrecht V/I, S. 385). Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit
Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten
Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum
übergegangen sind.
Art. 144 StGB schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten
auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird
aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht
mehr möglich (BGE 105 IV 304 f., 90 IV 18 E. 4a). Wie in der Folge
zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon
eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet
sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem
Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu
individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran,
dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen
hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen
Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren
Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren
Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen
(NEMELKA, aaO, S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die
abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische
Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu
können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz
zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist,
das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus
Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz
des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten
Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde
zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA,
S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch
nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld
straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld
der Strafandrohung des Art. 144 StGB untersteht. Deshalb rechtfertigt es
sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem
Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands
teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld
mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch
erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus
dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des
subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers
um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen
Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die
Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer
Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach Art. 144 StGB (NÄGELI,
aaO, S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung
zugrundezulegen haben.
Erwägung 8
8.- a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des
Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts
von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer
macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die
als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei
die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der
Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu
2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts
mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um
eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen,
um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen
Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten
Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten
deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die
Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf
die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (BGE 101 IV 376 E. 1
mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht
bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts
beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ...
und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten
Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der
IC im
umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten
nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun,
sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte
es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu
1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs
und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen
Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann
die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden,
weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben
ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen
zu beachten haben.
c) aa) Wie in BGE 101 IV 377 ff. E. 3 erkannt wurde, steht es
den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, für ihre aus der Durchführung
des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und
Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu
erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung
von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41
OR eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch
geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein
bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges
Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten
Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte,
um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten
Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig. § 68 Abs. 2 StPO/BS ist
insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung
vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten
sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen
bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches
Endurteil ist in Art. 58 ff. StGB abschliessend durch das Bundesrecht
geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen
von Art. 44 SchKG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 101 IV
377 ff.; 76 I 32 ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts-
und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der
Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im
Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert
werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige
Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs-
und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen
ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen
Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht,
also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden,
der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt
werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss
es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung
besteht (vgl. immerhin § 70 Abs. 3 StPO/BS und HANS NIEDERER,
Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht,
Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung
von Art. 96 i.V.m. Art. 92 OR die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu
hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme
zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr
hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit
man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene
Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, aaO, N 30 ff. zu Art. 96 OR, N
85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige
Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen.