BGE 116 II 738
116 II 738
128. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1990 dans
la cause R. contre dame R. (recours en réforme) Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentscheid; materielle Rechtskraft;
Verwirkung.
1. Grundsätzlich prüft das Bundesgericht von Amtes wegen, ob
eine Berufung im Sinne von Art. 50 OG zulässig ist, was jedoch den
Berufungskläger nicht von der aktiven Mitwirkung am Verfahren entbindet;
er muss dem Bundesgericht darlegen, wenn Bedenken oder Schwierigkeiten
bestehen und wenn er die Elemente einer Lösung kennt (Präzisierung der
Rechtsprechung) (E. 1).
2. Tatsachen, die dem Gericht in einem ersten Prozess, jedoch in
Missachtung des kantonalen Verfahrensrechts, zur Kenntnis gebracht
worden sind; obwohl das Gericht dafür gehalten hat, diese Tatsachen bei
der Beurteilung nicht zu berücksichtigen, hat es in der Sache dennoch
in Würdigung der gesamten Umstände entschieden; hier hat die materielle
Rechtskraft die Verwirkung zur Folge: die vorschriftswidrig angerufenen
Tatsachen dürfen in einem zweiten Prozess nicht mehr vorgebracht werden
(E. 2b und 3).
Sachverhalt
A.- R. et dame S. se sont mariés à Genève le 15 août 1969. Par contrat
de mariage du 12 juillet 1977, ils ont adopté le régime de la séparation de
biens et liquidé le régime de l'union des biens auquel ils étaient soumis.
En ce qui concerne la liquidation du régime de l'union des biens,
le contrat ne mentionne à l'actif que pour "mémoire", en raison d'une
situation présentée comme obérée, les 47 actions au porteur de la société
C. S.A., d'une valeur nominale de 1'000 francs chacune, alors détenues
par le mari; il ne contient aucune référence à la société H. S.A., créée
par celui-ci en 1973 et dont il était administrateur unique.
a) Le divorce des époux R.-S. a été prononcé à Genève par jugement
du 6 novembre 1980, entré en force le 8 janvier 1981.
b) Dès le 18 mai 1978, dame R. avait informé son mari qu'elle
n'entendait pas maintenir le contrat de séparation de biens du 12
juillet 1977, le tenant pour entaché de dol, et, le 14 juin 1978, elle
a ouvert action pour en faire prononcer la nullité. R. s'est opposé à
la demande. Par jugement du 12 septembre 1985, le Tribunal de première
instance du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
Sur appel de R., la Première Chambre de la Cour de justice, par arrêt
du 30 janvier 1987, a annulé ce jugement; statuant au fond, elle a déclaré
la demande irrecevable dans la mesure où elle portait sur les actions de
la société H. S.A., et l'a rejetée pour le surplus. Elle a considéré,
d'une part, que la question des actions H. S.A. n'avait pas été soulevée
dans les formes et les délais prescrits par la loi et, d'autre part, que
dame R. n'avait pas été trompée quant à la valeur des actions de la société
C. S.A. ou des terrains et de l'immeuble lui appartenant. S'agissant de la
première question, la procédure civile genevoise est dominée par la maxime
des débats, ce qui a pour conséquence que le fardeau de l'allégation, comme
celui de la preuve, incombe en principe à la partie demanderesse (SJ 1976,
p. 100). Or, la recourante n'avait allégué aucun fait relatif à la société
H. S.A., ni dans son exploit introductif d'instance ni dans le mémoire
qu'elle avait été autorisée à déposer le 10 novembre 1978. La contestation
avait alors pour seul objet la valeur des actions de la société C. S.A.,
ou celle des terrains et de l'immeuble lui appartenant. Une expertise
avait été ordonnée à cet effet, et c'est à l'occasion de ses "conclusions
sur expertise" du 12 août 1982, soit dans l'échange d'écritures destiné
seulement à la discussion du rapport d'expertise, que la recourante avait
évoqué pour la première fois la question de la société H. S.A.
Le 23 octobre 1987, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit
public et un recours en réforme interjetés par dame R.
B.- Le 15 octobre 1985, dame R. avait sollicité et obtenu la saisie
provisionnelle urgente des immeubles de C. S.A.
Dans le délai légal courant dès l'exécution de cette mesure et pour
la valider, se fondant sur le jugement non en force du 12 septembre 1985,
elle a formé, le 21 novembre 1985, une demande en vue de conciliation,
par laquelle elle réclamait à son ex-mari le tiers du bénéfice de l'union
conjugale, mais au moins 3 millions de francs.
L'instance a été suspendue dans l'attente des arrêts de la Cour
de justice, puis du Tribunal fédéral. A la reprise, la demanderesse a
déposé, le 14 janvier 1988, un mémoire complémentaire (art. 122 de la
loi genevoise de procédure civile, LPC), dont on ne sait s'il a été
autorisé. Elle exposait que le premier procès ne tendait - les époux
étant encore mariés - qu'à la constatation de la nullité du contrat de
séparation en raison de l'exercice d'un droit formateur, sans que le ou
les vices fussent mentionnés (ATF 106 II 349 consid. 3a). Elle concluait
donc à la liquidation du régime matrimonial de l'union des biens par le
paiement de 3 millions de francs, ne l'ayant pas fait dans la procédure de
divorce. Certes, disait-elle, la Cour de justice venait de nier l'erreur
en ce qui concerne les immeubles de C. S.A.; mais la question de la
société H. S.A. n'était pas touchée par l'autorité de la chose jugée;
l'arrêt de la Cour de justice constituait un fait nouveau; aussi bien la
demanderesse requérait-elle le tribunal de se prononcer préalablement,
une seconde fois, sur la validité du contrat de mariage; la recevabilité
de ce chef de conclusions devait être examinée préjudiciellement.
C'est ce qu'a fait le tribunal, le 7 décembre 1989, par jugement
incident. Il a rejeté l'exception de chose jugée du défendeur.
C.- Le 1er juin 1990, la Cour de justice a confirmé cette décision
et rejeté l'appel du défendeur, instant à l'exception. Elle a estimé
qu'en ce qui concernait les actions de H. S.A., son arrêt du 30 janvier
1987 portait sur la recevabilité de l'action: or, seule une décision qui
statue sur le fond jouit de l'autorité de la chose jugée.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, R. a requis le
Tribunal fédéral d'accueillir son exception et de déclarer la nouvelle
demande irrecevable. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de
chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de la demanderesse. Selon
l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement
lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que
la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables
qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal.
a) La première condition est manifestement réalisée. Tendant à la
constatation négative d'un rapport juridique, fondée sur les art. 23 ss
CO (cf. ATF 110 II 352 ss consid. 1), la prétention litigieuse relève
du droit fédéral: c'est donc selon le droit fédéral également qu'il faut
dire si la liquidation du premier procès fait obstacle à la seconde action
(ATF 105 II 151 consid. 1 et les arrêts cités). La décision du Tribunal
fédéral qui trancherait la question par l'affirmative constituerait une
décision finale: sans se prononcer matériellement sur la prétention
litigieuse, elle aurait néanmoins les mêmes effets qu'un jugement
tranchant sur le fond du droit (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 344; WURZBURGER,
Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral
(art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, p. 223/224 No 306).
b) aa) Dans l'arrêt G. contre H. et consorts, du 3 octobre 1988
(ATF 114 II 383/384), le Tribunal fédéral a dit qu'il appartient au
recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente
d'établir la réalisation des conditions, notamment de la condition
concernant la durée et les frais de la procédure probatoire, qui
justifient exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'art. 50
al. 1 OJ. POUDRET (in POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 354 n. 2.6),
qui mentionne cette décision, tient "cette exigence pour illégale, car
l'art. 55 let. a et c n'exige que l'indication de la valeur litigieuse et
les motifs à l'appui des conclusions, soit la violation du droit fédéral
invoquée, mais pas à l'appui de la recevabilité" (voir aussi les auteurs
cités par POUDRET: WURZBURGER, op.cit., p. 225 No 309 in fine; BIRCHMEIER,
FJS 937 p. 7 No V 5 in fine).
Ainsi formulée, cette critique est excessive. Certes, en principe, le
Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'art. 50
OJ. Mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active
à la procédure (cf. ATF 112 III 80, au sujet des autorités cantonales
de poursuite; 107 II 236 consid. 2c, en matière de litiges naissant du
contrat de travail, art. 343 al. 4 CO): il doit renseigner la juridiction
fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficulté et qu'il connaisse les
éléments de la solution. POUDRET (loc.cit.) ajoute du reste pertinemment
qu'il est "prudent d'apporter la démonstration" de la réalisation des
conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, compte tenu du pouvoir d'appréciation
reconnu au Tribunal fédéral par l'alinéa 2.
Le principe énoncé ci-dessus se dégage d'ailleurs de la
jurisprudence. En 1977 (ATF 103 II 158 consid. 1) et en 1979 (ATF 105 II
320), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables des recours en réforme
contre des décisions préjudicielles ou incidentes, en observant que
les recourants n'avaient pas fait valoir que l'autorisation du recours
immédiat permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse,
mais en ajoutant qu'on devait présumer le contraire ou que c'était pour le
moins douteux. Même dans l'arrêt, plus strict, de 1988, il relève qu'une
procédure, avec instruction sur le fond, avait déjà été menée à terme
au sujet d'une même prétention (ATF 114 II 384). On voit ainsi qu'il
n'a pas omis de contrôler d'office la recevabilité des recours et que,
dans les affaires de 1977 et 1979 en tout cas, il serait entré en matière
si la possibilité d'une économie de procédure lui était apparue.
bb) En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir, lui non plus, que
cette condition est réalisée, mais, dans l'optique de l'autorité de la
chose jugée, il se réfère au mémoire du 14 janvier 1988. Or, il ressort
manifestement de cette pièce que la procédure probatoire risque d'être
très longue et coûteuse. En ce qui concerne la société H. S.A., il faudra
examiner plusieurs points: diverses opérations, bancaires et immobilières,
en relation avec H. S.A., la fondation de cette société et un éventuel
rapport de fiducie, la tromperie (absence de renseignements) et la valeur
des actions; d'où trois pages de requêtes de procédure probatoire, dont
l'audition de dix, voire douze, témoins. Si le contrat de séparation de
biens est annulé, le régime de l'union des biens revivra, qu'il faudra
liquider. Il en résultera des enquêtes multiples et l'intervention d'un
notaire.
Cela étant, le recours immédiat au Tribunal fédéral apparaît expédient.
c) Vu ce qui précède, les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont,
à l'évidence, réalisées en l'espèce. Il convient donc d'entrer en matière.
Erwägung 2
2.- a) Il y a chose jugée sur un même objet quand, dans l'un et l'autre
procès, les parties, en la même qualité et dans la même procédure, ont
soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (ATF
105 II 151/152 consid. 1 et les arrêts cités); la question litigieuse dans
la seconde action procède de la même cause que la précédente, tranchée par
un jugement entré en force, sans que soient allégués des faits nouveaux
pertinents. Il n'y a pas identité des prétentions, en revanche, lorsque
le fondement juridique de la prétention demeure inchangé, mais que le
demandeur invoque des faits importants qui sont survenus entre-temps (à
savoir depuis le moment où, selon le droit cantonal, l'état de fait a été
définitivement arrêté) et qui ont donné naissance à la prétention dans
la forme qu'elle revêt dans le second procès; dans ce cas, la nouvelle
demande se fonde sur des faits générateurs ou modificateurs de droit qui
ne pouvaient être soumis au juge dans le premier procès (ATF 105 II 270
consid. 2 principio et les références; cf. ATF 109 II 29 consid. 2a,
112 II 272 consid. I/1b). Conformément à la règle générale de l'art. 8
CC, c'est à la partie qui allègue ces faits pour en déduire son droit
qu'incombe le fardeau de la preuve (ATF 112 II 272 consid. I/1b).
Il importe peu que, dans la nouvelle action, le demandeur augmente ses
conclusions ou en ajoute qui ne sont que des conséquences, sans que soit
modifiée la nature des causes successives, au sens défini ci-dessus. Si
le demandeur connaît subséquemment des faits importants ou des preuves
concluantes - faits et preuves déjà existants, mais qu'il n'avait pu
invoquer dans la procédure précédente (cf. art. 137 let. b OJ) - c'est
la voie de la revision qui lui est ouverte (GULDENER, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 380; HABSCHEID, Droit judiciaire privé
suisse, 2e éd., p. 317 n. 3; cf. ATF 105 II 271 let. b initio).
Encore que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif
(cf. ATF 99 II 174 consid. 2 in fine; GULDENER, op.cit., p. 365/366;
HABSCHEID, op.cit., p. 313), il faut parfois recourir aux motifs de la
première décision pour en connaître la nature et la portée exacte (ATF 71
II 284). C'est ainsi que l'on saura quelle a été la "cause" de demande (à
savoir l'état de fait qui lui a donné naissance) et ce qu'a fait réellement
le juge, qui doit appliquer d'office le droit aux faits allégués.
b) L'état de fait circonscrit le cadre des faits qui doivent et peuvent
être jugés. Dans une procédure relevant, comme dans le canton de Genève,
de la maxime des débats, les parties doivent alléguer ces faits et offrir
les moyens de preuve. Si elles n'allèguent pas les faits dans le délai et
les formes prévus par la loi, le juge ne les prendra pas en considération
pour rendre sa décision. Néanmoins, l'autorité de la chose jugée s'étendra
à tous les faits inclus dans la cause, car le jugement entré en force a
définitivement établi la situation de fait qui est à la base du litige. Dès
lors, il ne sera pas possible d'introduire de nouveau une cause identique
à celle qui a été jugée, en arguant de ce que tous les faits déterminants
n'ont pas pu être allégués dans la précédente procédure: l'autorité de la
chose jugée entraîne la forclusion des faits qui n'ont pas été invoqués
(cf. GULDENER, op.cit., p. 379/380; HABSCHEID, op.cit., p. 316/317).
Erwägung 3
3.- En l'espèce, la demande en paiement n'est pas identique à celle
qui a été jugée le 30 janvier 1987 par la Cour de justice. Mais son mérite
suppose la solution d'une question préjudicielle, objet de conclusions
tendant à une constatation négative dans les deux procès, à savoir la
nullité du contrat de séparation de biens (et donc l'union des biens des
époux avant le divorce), en raison de l'exercice du droit formateur fondé
sur l'erreur ou le dol (art. 31 CO). Or, le rejet de l'exception de chose
jugée laisse cette question indécise, donc à juger. Il suit de là que le
sort du second procès dans son ensemble repose sur le point de savoir si la
chose jugée s'oppose à l'objet du chef de conclusions préalables, dans le
mémoire complémentaire du 14 janvier 1988, partant si le juge peut entrer
en matière sur les allégués relatifs à la société H. S.A., qui tendent à
faire constater l'invalidité du contrat de séparation de biens en raison
d'une erreur ou du dol (cf. ATF 105 II 159/160 consid. 4; art. 22 PCF et
40 OJ). S'il y a chose jugée - et c'est l'effet positif de son autorité -
l'union des biens est liquidée, conformément au contrat de séparation.
Le chef de conclusions litigieux oppose les mêmes parties en la même
qualité; il est identique, en substance, dans les deux procès. Reste à
savoir s'il repose, dans le second, sur des faits nouveaux par rapport
au premier. D'emblée, il apparaît que ce ne peut être le divorce, qui ne
joue aucun rôle quant à la validité du contrat du 12 juillet 1977. De
toute évidence, ce ne peut pas être davantage l'arrêt du 30 janvier
1987, contrairement à ce que prétend l'intimée dans son mémoire du 14
janvier 1988.
La Cour de justice avait alors déclaré la demande "irrecevable"
dans la mesure où elle concernait les actions de la société H. S.A. Mais
tel n'est pas le sens de son arrêt, qui déboute la demanderesse de son
action. En effet, la cour cantonale a bien vu que les faits, sur ce
point, avaient été invoqués en première instance. Mais elle a estimé
n'en pas pouvoir tenir compte en raison de l'aménagement, en procédure
civile genevoise, du principe de la concentration des moyens ou maxime
éventuelle. Elle n'en a pas moins statué sur le fond, en considérant
l'ensemble des faits allégués. En d'autres termes, la demande, soit
l'action, était recevable; toutefois, elle ne pouvait être jugée sur
la base de certaines circonstances, portées certes à la connaissance
du tribunal, mais sans qu'eût été respectée la procédure cantonale. La
demanderesse est donc définitivement forclose et il n'y a pas de faits
nouveaux recevables dans le second procès, à savoir survenus depuis le
moment décisif dans le premier, pour le premier jugement.
Au demeurant, il ne sert à rien à l'intimée de tenir l'arrêt
du 30 janvier 1987 pro parte pour une décision d'irrecevabilité de
la demande, jouissant d'une autorité "relative": l'autorité de la
chose jugée n'empêcherait le dépôt d'une nouvelle demande que si la
fin de non-recevoir était dilatoire et si les obstacles qui ont motivé
l'irrecevabilité avaient été levés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire
de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 3 ad art. 99).