BGE 116 II 587
116 II 587
105. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 novembre 1990 dans la cause V. S.A.
contre B. S.A. (recours en réforme) Regeste
Umsatzabhängige Mietzinsklausel.
1. Streitwertberechnung (Art. 47 Abs. 1 OG; E. 1).
2. Die Verbindung eines festen Mietzinses mit einem umsatzabhängigen
ist weder nach Obligationenrecht noch nach BMM untersagt; sie fällt
insbesondere nicht unter Art. 267e Abs. 2 OR und Art. 11 BMM (E. 2).
3. Obwohl der umsatzabhängige Mietzins dem BMM unterstellt ist,
fällt er weder unter den gestaffelten (Art. 10 BMM) noch unter den
indexgebundenen Mietzins (Art. 9 BMM); er kann deshalb während der Dauer
der Miete nicht angefochten werden (E. 3).
4. Die Anfechtung der Berechnungsart des umsatzabhängigen Mietzinses
fällt nicht unter den BMM (E. 5).
5. Rechtsmissbräuchliche Anfechtung einer zulässigen Vertragsklausel
(E. 6).
Sachverhalt
A.- En juin 1975, B. S.A. a remis à bail à V. S.A. des locaux affectés
à l'exploitation d'une boutique de confection pour dames. Initialement
de 5 ans, le bail a été prolongé pour une durée de 15 ans, soit du 1er
août 1980 au 31 juillet 1995, par un avenant du 31 juillet 1979.
Selon l'art. 3 du contrat de bail, le loyer est composé:
a) d'un loyer de base de 43'476 francs par an, indexé sur l'indice
suisse des prix à la consommation et
b) si et dans la mesure où il dépasse le loyer de base, d'un loyer
complémentaire calculé en fonction d'un pourcentage du chiffre d'affaires
réalisé par le locataire.
Fixé au début à 7,5%, ce pourcentage a été ramené à 6,5% par un
avenant d'octobre 1978.
Le locataire devait présenter un relevé du chiffre d'affaires réalisé
au cours de l'exercice précédent le 31 janvier de chaque année, au plus
tard. Si le loyer complémentaire était supérieur au loyer de base, le
locataire devait payer l'excédent jusqu'au 31 mars de l'année en cours.
B.- Statuant le 31 octobre 1984 sur une contestation relative au
supplément de loyer pour 1981, la Cour de justice du canton de Genève a
admis la licéité de cet art. 3; considérant cependant que B. S.A. aurait
dû notifier l'augmentation de loyer au moyen de la formule officielle,
elle a jugé que la créance de loyer n'était pas due.
Saisi d'une action en contestation de l'augmentation de loyer
introduite parallèlement par V. S.A., le Tribunal des baux et loyers a,
le 15 juillet 1982, donné acte à V. S.A. "de ce qu'elle reconnaît la
licéité de l'art. 3 du bail".
C.- Par avis de majoration de loyer du 30 avril 1986, B. S.A. a
communiqué à V. S.A. une prétention de 19'077 francs, motivée par
l'adaptation du loyer basé sur le chiffre d'affaires de l'exercice 1985.
Devant la commission de conciliation en matière de baux et loyers,
V. S.A. a estimé ne devoir que 15'385 fr. 75 à titre de solde de loyer.
Après non-conciliation, B. S.A. a introduit une demande en validation
de la majoration du loyer du 30 avril 1986.
D.- Par nouvel avis de majoration de loyer du 7 mai 1987, B. S.A. a
communiqué à V. S.A. une nouvelle prétention de 33'934 francs sur la base
du chiffre d'affaires de l'exercice 1986.
V. S.A. a derechef saisi la commission de conciliation, contestant
à nouveau le mode de calcul utilisé par B. S.A. Elle a arrêté à 29'488
fr. 20 le solde de loyer.
Par ailleurs, V. S.A. a estimé que l'augmentation de loyer était
abusive, le loyer de base fixé à 54'130 francs et les prétentions du
bailleur par 88'064 francs représentant, l'un par rapport à l'autre,
une augmentation de 62,7%.
Après échec de la conciliation, B. S.A. a introduit une demande en
validation de la majoration du loyer du 7 mai 1987.
E.- Après avoir ordonné la jonction des causes, le Tribunal des baux
et loyers a admis la licéité des hausses contestées par V. S.A. et constaté
que les loyers notifiés n'étaient pas abusifs, par jugement du 3 mai 1988.
Statuant sur appel de V. S.A., la Chambre d'appel en matière de baux
et loyers a, par arrêt du 25 avril 1990, confirmé le jugement du Tribunal
des baux et loyers.
F.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par
V. S.A.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- Pour le calcul de la valeur litigieuse, les divers chefs de
conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou
par des consorts sont additionnés, même lorsqu'ils portent sur des objets
distincts, pourvu qu'ils ne s'excluent pas (art. 47 al. 1 OJ). Selon la
jurisprudence rendue en application de cette règle, sont additionnés les
divers chefs de conclusions qui ont effectivement été réunis en instance
cantonale et qui ont fait l'objet d'une décision unique dans le cadre
d'une même procédure; les actions ne doivent pas nécessairement avoir
été exercées d'emblée simultanément; la jonction par l'autorité cantonale
de plusieurs procès introduits séparément suffit, l'état de la cause en
dernière instance cantonale étant, à cet égard, déterminant (ATF 103 II
45/46; cf. WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme
au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 152).
Certes, la jurisprudence a réservé le cas où la jonction aurait été
opérée à la seule fin d'éluder les règles sur la compétence (ATF 103 II
46). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce; la jonction des deux
causes, portant sur les loyers de deux années successives et calculés
sur les mêmes bases, apparaît conforme à la logique. La valeur litigieuse
équivaut à la somme des deux parts de loyer contestées, soit à un total
de 8'137 fr. 05 (3'691 fr. 25 + 4'445 fr. 80). Ainsi, contrairement à ce
que l'intimée soutient, le recours en réforme est recevable sous l'angle
de l'art. 46 OJ.
Erwägung 2
2.- La recourante conteste la validité de l'art. 3 du contrat de
bail, le caractère impératif de l'AMSL l'emportant sur le principe de la
liberté contractuelle; elle se demande également si cette clause n'est
pas contraire à l'art. 267e al. 2 CO.
a) Loin d'être rare dans la pratique, la combinaison d'un loyer fixe et
d'un loyer proportionnel au chiffre d'affaires est même particulièrement
répandue dans certains secteurs, notamment celui des établissements
publics (cf. STRAUB, Der gastgewerbliche Mietvertrag, thèse Zurich 1981,
No 351 ss p. 160). Compatible avec n'importe quel bail commercial,
un tel loyer n'est prohibé ni par le code des obligations, ni par
l'AMSL. Sa validité découle du principe de la liberté des conventions
(art. 19 CO). Il caractérise un bail "à la limite du bail à ferme"
et n'apparaît, sur le plan de l'application systématique ou technique,
guère différent du métayage prévu à l'art. 275 al. 2 CO (JEANPRÊTRE,
Le loyer proportionnel au chiffre d'affaires du locataire, in Séminaire
sur le bail à loyer, Neuchâtel 19/20 octobre 1984, p. 2). La licéité
du loyer proportionnel n'est, par ailleurs, pas contestée en doctrine
(voir notamment, outre JEANPRÊTRE déjà cité, BARBEY, L'arrêté fédéral
instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne
1984, p. 111 et, du même auteur, Vom Umsatz oder Einkommen des Mieters
abhängige Mietzinser, in Mietrechtspraxis 1989, p. 91 ss; LACHAT/MICHELI,
Le nouveau droit du bail, p. 239, et auteurs cités ad note 100; ZIHLMANN,
Das neue Mietrecht, p. 49 et 180).
b) Contrairement à ce que soutient la recourante, la clause de
loyer proportionnel au chiffre d'affaires ne tombe pas sous le coup des
art. 267e al. 2 CO et 11 AMSL. En effet, si ces dispositions prohibent
les modifications de loyer par déclarations unilatérales du bailleur, elles
ne visent, en revanche, pas les clauses prévoyant ou des modifications du
contrat ou la façon dont doit être calculée ou exécutée une prestation
à des conditions arrêtées par les cocontractants (cf. ATF 109 II 58
consid. 2b, JEANPRÊTRE, op.cit., p. 2-3, 5; BARBEY, L'arrêté fédéral...,
p. 112 et Vom Umsatz..., p. 94).
Or, en l'espèce, la clause litigieuse ne confère pas à la bailleresse
le droit d'augmenter le loyer en cours de bail selon son bon plaisir;
elle se réfère, au contraire, à une donnée objective - celle du
chiffre d'affaires -, qui doit nécessairement être respectée et prise
en considération. La modification du loyer résultant de l'application de
cette clause n'est donc ni inconditionnelle, ni unilatérale (voir SCHMID,
n. 5 ad art. 267e CO).
Erwägung 3
3.- Le principe de la soumission à l'AMSL du loyer proportionnel
au chiffre d'affaires ne saurait être nié. Sont, en effet, soumis à cet
arrêté d'une manière toute générale les loyers abusifs (art. 1er AMSL)
et les baux relatifs à l'usage de logements et de locaux commerciaux
(art. 1er al. 1 OSL). Aucune disposition légale n'aménage une exception
pour les baux, commerciaux ou non, qui prévoient un loyer proportionnel au
chiffre d'affaires. La cour cantonale ne saurait, dès lors, être suivie,
dans son argumentation, apparemment principale, de ne soumettre de tels
baux qu'au droit commun.
Il reste cependant à examiner si le loyer fixé en application d'un
pour-cent du chiffres d'affaires peut être contesté en cours de bail.
a) Selon le principe découlant de l'art. 18 al. 1 AMSL, le bailleur qui
entend majorer le loyer doit respecter le délai fixé pour la modification
du bail. Appliquant ce principe au locataire qui conteste le montant du
loyer sur la base de l'art. 19 AMSL, la jurisprudence en a déduit que le
loyer librement fixé par les parties reste inchangé jusqu'à l'échéance
contractuelle, sauf accord sur une modification avant terme (ATF 107 II
263, consid. 3b). Ce principe souffre une exception lorsque les parties
conviennent d'une clause d'indexation qui, en cours de bail, ouvre
des possibilités de modifier le loyer. A chaque terme de modification
conventionnel, le locataire peut réclamer une baisse de loyer fondée
sur l'art. 19 AMSL (ATF 108 II 323). Il en va de même pour les loyers
échelonnés, lors de chaque majoration fondée sur le contrat (ATF 113 II
302 consid. 2c). Dans ces deux cas (loyer indexé et loyer échelonné),
chaque majoration doit faire l'objet d'un avis officiel de hausse, en
application de l'art. 13 al. 2 OSL.
b) Le loyer proportionnel au chiffre d'affaires n'est pas un loyer
échelonné, car il n'évolue pas sur la base de majorations périodiques
d'un montant déterminé, selon la définition de l'art. 10 AMSL.
Un tel loyer ne peut pas davantage être assimilé à un loyer indexé
au sens de l'art. 9 AMSL (voir LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 240; ZIHLMANN,
op.cit., p. 182). En effet, il ne se trouve pas rattaché à un facteur de
variation étranger au bail, tel que l'indice des prix à la consommation ou
le taux hypothécaire, mais à un élément inhérent à l'usage de l'objet loué
ou au revenu et aux affaires du locataire (cf. BARBEY, L'arrêté fédéral...,
p. 112, et Vom Umsatz..., p. 94). Si la doctrine dominante admet que la
fixation du loyer en fonction du chiffre d'affaires n'équivaut pas à une
clause d'indexation, certains auteurs paraissent cependant reconnaître
le droit pour le locataire de s'opposer aux majorations de tels loyers
ou de solliciter une réduction de loyer sur la base de l'art. 19 AMSL;
le locataire pourrait ainsi, notamment, faire examiner si le pourcentage
convenu entre le chiffre d'affaires et le loyer est ou non abusif (BARBEY,
L'arrêté fédéral..., p. 113/114; plus hésitants LACHAT/MICHELI, op.cit.,
p. 240; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 8, n'admet que l'application de l'art. 19
AMSL). Et ce droit est reconnu au locataire en cours de bail, lors de
chaque fixation du loyer. La jurisprudence genevoise a retenu cette
solution, dans l'arrêt rendu entre les mêmes parties le 31 octobre 1984,
mais a exigé la notification sur la formule officielle si la fixation du
loyer en fonction du chiffre d'affaires aboutit à une hausse.
On ne voit pas sur quelle disposition légale, ni sur quel principe
juridictionnel, les auteurs cités et la cour cantonale genevoise peuvent se
fonder pour admettre la contestation en cours de bail d'un loyer qui n'est
ni indexé, ni échelonné. Dès lors qu'elle résulte expressément d'une clause
contractuelle, la méthode de fixation du loyer proportionnel au chiffre
d'affaires est l'expression de la volonté commune des parties. En principe
valable pour toute la durée du contrat, elle permet de fixer, en vertu d'un
calcul fixe et précis, le loyer de l'année écoulée sur la base du résultat
comptable de l'activité économique exercée par le locataire pendant ce
laps de temps. Ainsi, contrairement à la clause d'indexation, le loyer
proportionnel au chiffre d'affaires s'applique sans référence aucune à un
loyer antérieur et reste même sans effet sur l'avenir du loyer. Dans ces
conditions, même s'il peut varier tant vers le haut que vers le bas au gré
de l'évolution des affaires menées par le locataire, un loyer déterminable
sur la base d'un calcul aussi simple ne peut qu'être assimilé à un loyer
fixe, arrêté d'un commun accord par les parties lors de la conclusion du
bail. Par conséquent, le loyer proportionnel au chiffre d'affaires, et
notamment le pourcentage convenu, ne peut pas être contrôlé, ni attaqué
en cours de contrat. Tel ne pourra être le cas que dans les 30 jours dès
la signature du contrat ou lors d'une éventuelle reconduction du bail, en
application de l'art. 19 AMSL ou en vertu de l'art. 18 AMSL si la clause de
loyer est modifiée à la hausse. Dans cette dernière hypothèse seulement,
le bailleur devra faire usage de la formule officielle. Aussi est-ce à
tort que, en l'espèce, la locataire a contesté la fixation du loyer en
cours de bail en se fondant sur l'AMSL. Son action en contestation de
"hausse" ou en réduction du loyer a donc été rejetée à bon droit, même
si la cour cantonale s'est fondée sur une motivation différente.
Erwägung 4
4.- Il n'y a pas lieu d'examiner les effets éventuels de l'existence
de la clause d'indexation de l'art. 3a du contrat. D'une part, ni cette
clause, ni le chiffre minimal de loyer qu'elle détermine ne sont attaqués;
d'autre part, le loyer fondé sur cette clause ne pourrait faire l'objet
d'une contestation que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce -
où le loyer proportionnel au chiffre d'affaires, calculé sur la base de
l'art. 3b du contrat, ne dépasserait pas le loyer minimal indexé.
Erwägung 5
5.- En revanche, la recourante pouvait contester la façon dont le loyer
proportionnel au chiffre d'affaires a été calculé. Une telle contestation
est cependant étrangère à l'application de l'AMSL. Il s'agit d'un pur
litige contractuel fondé sur l'exécution ou l'interprétation du contrat.
A cet égard, la recourante soutient que le chiffre d'affaires servant
de base à la fixation du loyer devrait être porté en déduction du loyer. Ce
point de vue ne résiste pas à l'examen. En effet, l'interprétation du
contrat à la lumière du principe de la confiance (art. 18 CO) ne laisse
planer aucun doute. La notion de chiffre d'affaires comprend l'ensemble
du produit brut des ventes de la recourante. Il n'y a pas à rechercher
tout ou partie du produit net non plus qu'à déduire l'un ou l'autre poste
des charges d'exploitation. Si les parties avaient voulu donner un autre
sens aux mots "chiffre d'affaires" et, notamment, en déduire le loyer,
elles auraient dû le dire clairement. Or tel n'a pas été le cas. La
position de la recourante est d'autant plus insoutenable que l'art. 3
du contrat de bail définit le terme de "chiffre d'affaires" avec une
précision telle qu'elle exclut toute possibilité de déduire le loyer.
Erwägung 6
6.- Enfin, l'attitude de la recourante apparaît contraire aux règles de
la bonne foi. Contester la licéité de l'art. 3 du contrat, alors qu'elle
a expressément été reconnue dans l'accord passé entre les parties le 15
juillet 1985 devant le Tribunal des baux et loyers, constitue un abus
de droit. Seul le locataire usant de ses droits conformément à la loi,
et à l'art. 2 al. 2 CC en particulier, peut bénéficier de la protection
contre les loyers abusifs accordée par l'AMSL. Dans le cas contraire,
cette protection doit lui être refusée (ATF 114 II 81). Or, dans le cas
particulier, la recourante n'a pas émis la moindre réserve quant à la façon
dont a été calculé le chiffre d'affaires au cours des années antérieures.