BGE 116 II 305
116 II 305
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1990 i.S. Y.
gegen X. (Berufung) Regeste
Werkvertrag; Sachgewährleistung des Unternehmers; Weisung des
Bestellers hinsichtlich des Beizugs eines Unterakkordanten; Bestimmung
des Herabsetzungsbetrages (Art. 368 und 369 OR).
1. Weisung des Bestellers über den Beizug eines Unterakkordanten
(E. 2c/aa). Wann gelten Vorbehalte gegenüber einer diesbezüglichen Weisung
als Abmahnung? (E. 2c/bb). Ausnahmen von der Abmahnungspflicht (E. 2c/cc).
2. Wahlrecht des Bestellers nach Art. 368 OR. Machen die Parteien
von der dispositiven Natur dieser Regelung Gebrauch und vereinbaren
einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes, verliert der Besteller seine
Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er dem Unternehmer keine
Gelegenheit zur Nachbesserung gibt (E. 3a). Die Gewährung einer neuen oder
die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung
dar. Wirkung der Garantieabsprache (E. 3c).
3. Bestimmung des Herabsetzungsbetrages nach Art. 368 Abs. 2 OR. Wann
können die den Herabsetzungsbetrag übersteigenden Nachbesserungskosten
als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden? (E. 4a).
4. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden
Werklohnes sowie des Betrages zur Deckung des Mangelfolgeschadens (E. 7).
Sachverhalt
A.- X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude.
Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der Sonnenstoren
wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen
Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den
Sonnenstoren.
B.- Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell
Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung
sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung
von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts
und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes,
ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines
provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie
von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage
mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen,
die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei,
die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin
zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März
1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die
Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess,
als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni
1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen
und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten
als unbegründet ab.
D.- Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische
Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk
und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel
die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen
zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden;
bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368
OR). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer einem
Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt,
hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten
als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber
den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber
Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss Art. 101 OR (BGE 107
II 439; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz.
1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk
- mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N
21a zu Art. 364 OR). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die
Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf Art. 369 OR. Danach entfallen die
Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen,
die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über
die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu
vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin
bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen
und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer
vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend
eine Weisung im Sinne von Art. 369 OR. Eine Weisung kann namentlich
auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH,
Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach Art. 369
OR im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher
Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine
ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers
vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer
die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (BGE 95 II
50). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger
strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung
verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung
(möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366
Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend
zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung
ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders
vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH,
Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann
eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den
vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken
äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche
Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt,
dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die
Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und
der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt,
er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt,
unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen
des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren
unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend,
die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt
zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH
(Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung
entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten
oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit
begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus,
bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge
als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine
ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen
zu stellen sind (BGE 95 II 51 E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine
Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung
sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin
Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im
Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch
dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung
nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller
(oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung
wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine
Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit
der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter
Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c. J. Z.;
GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der
technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht
unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen
werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige
nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls
insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner
Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen)
Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint,
die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer
für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise
ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft
einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste
(GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche
auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin
oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder
Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der
Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen
Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des
Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster
Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten
könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm
auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden
Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren
Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt
das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht
aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin
gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten
geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches
Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt dabei nicht vor, wenn die
Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse
zieht (BGE 104 II 74). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das
Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c
und Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe
1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese Ausgabe
der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht
Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener
vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen,
ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung)
und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei
um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (BGE 113
II 351 E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die
Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher
Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass Art. 8 ZGB bei
positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen
gibt (BGE 114 II 291). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die
Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers
im Sinne von Art. 369 OR zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung
des Beklagten analog Art. 44 OR zu begründen vermöchten (dazu GAUCH,
Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache,
dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für
sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage
stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten
zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen,
S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich
resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau
architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine
(Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit
nicht abgemahnt.
Erwägung 3
3.- Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des
Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da
rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach Art. 368 OR bei gegebenen Voraussetzungen
das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen
(BGE 109 II 41). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die
Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben,
welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert,
mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung
des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und
imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig
verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn
er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt,
ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (BGE
110 II 53 zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1
der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus,
hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt,
indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte
Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht
würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des
Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich
Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen
können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt
keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der
Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine
sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob
das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin
zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht,
er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich
fest (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 27 E. 1a), die M. AG habe bei ihrem
Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte
Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus,
eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der
Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen
Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336
Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel
nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen
des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung
der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt,
kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung
einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei
rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer Garantieabsprache im
wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht
der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht,
insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese
Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter
der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit
die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist
ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte
(nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988
i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen BGE 97 II 354 E. d; GAUCH,
Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung
angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf
der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben,
ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der
Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr
Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus,
da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich
bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen
Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche
Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist
daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher
Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE
111 II 473 E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung
des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 1 OG) mangels Rechtserheblichkeit.
Erwägung 4
4.- Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das
Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht
den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese
Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR entspricht
der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes
des Werkes (BGE 111 II 162; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154
ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit
der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig
dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer
tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden,
der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (BGE
111 II 164 E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk
aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im
Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung
vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.--
an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein,
welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen
Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen
soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes
nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht
hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils
Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann
der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die
für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale
Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter
Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran
ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn
der Herabsetzungsbetrag hat nach Art. 368 Abs. 2 OR dem Minderwert
des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH,
Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten
über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht
unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz.
1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem
Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung
seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und
infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten
bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (BGE 107 II 55
E. 3), sofern diese Kosten den nach Art. 368 Abs. 2 OR zu berechnenden
Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192
ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn
er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten
bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er
dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt
sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR
(vgl. BGE 109 II 41/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann
er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der
zum Ersatz beanspruchte Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht
dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
Erwägung 7
7.- Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten
Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag
nebst Zins (analog Art. 208 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129).
Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins
(BGE 81 II 519 E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt
des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem
Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die
Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet.