BGE 116 II 267
116 II 267
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990
i.S. A. S. gegen die Erben des B. K. (Berufung) Regeste
Ausserordentliche Ersitzung eines Grundstücks, wenn der eingetragene
Eigentümer während dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt ist
(Art. 662 Abs. 2 ZGB).
Haben ein Erbe bzw. dessen Rechtsnachfolger während mindestens
dreissig Jahren seit dem Tod des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers
ein Grundstück besessen, hat aber die Erbteilung noch nicht stattgefunden,
so steht ihnen kein Anspruch auf eine ausserordentliche Ersitzung der
Liegenschaft zu. Kann eine Erbteilung nicht nachgewiesen werden, geht
vielmehr das Recht der Erbengemeinschaft, sich im Grundbuch als Eigentümer
eintragen zu lassen, dem Ersitzungsanspruch der Besitzer vor.
Sachverhalt
A.- Der im Jahre 1916 verstorbene A. K. war Eigentümer der Parzelle 789
in der Gemeinde X. Nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
wurden auch in dieser Gemeinde Vorbereitungen für die Anlegung des
eidgenössischen Grundbuchs getroffen, wobei für die Parzelle 789 das
Grundbuchblatt C 148 eröffnet wurde. Eine Bereinigung hat jedoch nicht
stattgefunden, und ein Eigentümer ist auf dem Grundbuchblatt bis heute
nicht eingetragen.
Am 10. März 1986 ersuchten die acht Nachkommen von B. K., eines
Sohnes von A. K., gestützt auf Art. 662 ZGB und die Tatsachen, dass
das Grundbuchblatt C 148 keinen Eigentümer aufwies, ihr Vater indessen
das Grundstück mehr als dreissig Jahre ununterbrochen und unangefochten
besessen und bewirtschaftet hatte, um Zusprechung des Eigentums an der
Liegenschaft.
Nach Eröffnung des Auskündungsverfahrens im Sinne von Art. 662
Abs. 3 ZGB erhoben die Erben eines weiteren Sohnes und einer Tochter von
A. K. Einsprache. Da keine Einigung erzielt werden konnte, wurde den
Einspracheberechtigten Frist zur Klage angesetzt.
Einer dieser Erben, A. S., reichte rechtzeitig Klage ein mit dem
Begehren, es sei richterlich festzustellen, dass den Beklagten, den
acht Erben des B. K., an der Parzelle 789, Grundbuchblatt C 148, kein
Ersitzungsrecht gemäss Art. 662 Abs. 1 ZGB zustehe.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1988 wies das Kantonsgericht die Klage
ab und wies gleichzeitig das zuständige Grundbuchamt an, die Beklagten
als Gesamteigentümer des Grundstücks Parzelle 789, Blatt C 148, GB X.,
einzutragen. Eine dagegen gerichtete Appellation des Klägers wies das
Obergericht am 21. Juni 1989 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil
des Obergerichts aufzuheben und seine Klage gutzuheissen. Die Beklagten
schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene
Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung und Entscheidung an
die Vorinstanz zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 662 ZGB berechtigen drei Sachverhalte zum Erwerb
von Grundeigentum kraft ausserordentlicher Ersitzung. Sie sind gegeben,
wenn ein Grundstück im Grundbuch nicht aufgenommen ist, wenn es zwar
aufgenommen, sein Eigentümer aus dem Grundbuch jedoch nicht ersichtlich ist
und schliesslich, wenn es aufgenommen und auch der Eigentümer bezeichnet
ist, dieser aber bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot
oder für verschollen erklärt war (vgl. auch BGE 114 II 322 E. 4a). Ferner
muss derjenige, der die ausserordentliche Ersitzung geltend macht,
das Grundstück ununterbrochen und unangefochten während dreissig Jahren
als sein Eigentum besessen haben. Diese Voraussetzung ist auf seiten der
Beklagten erfüllt, was sich einerseits aus den verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz und andererseits aus ihren zutreffenden
rechtlichen Überlegungen über den von den Beklagten ausgeübten Eigenbesitz
ergibt. Der Kläger stellt denn auch die Erfüllung dieser Voraussetzung
der Ersitzung durch die Beklagten nicht in Abrede.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Kanton Obwalden
zu denjenigen Kantonen gehöre, deren Publizitätseinrichtungen nicht
genügten, um die vollen Wirkungen des Grundbuchs im Sinne des ZGB
zu gewährleisten. Das eidgenössische Grundbuch sei noch in keiner
Gemeinde eingeführt worden. Im Kanton Obwalden seien daher die
dinglichen Rechte seit Inkrafttreten des ZGB grundsätzlich in die
kantonalen Publizitätseinrichtungen einzutragen. Dass dies nicht überall
geschehen sei, zeige der vorliegende Fall, in welchem das Grundbuchblatt
eben gerade keine Eintragungen über dingliche Rechte enthalte. Ob das
kantonale Grundbuch allgemein über die Entstehung dinglicher Rechte keine
zuverlässige Auskunft zu geben vermöge, könne indessen ohne eingehende
Erhebungen nicht entschieden werden. Solche Abklärungen seien hier
jedoch nicht notwendig, da die Frage offengelassen werden könne, ob
das streitige Grundstück als im Sinne von Art. 662 Abs. 1 ZGB nicht im
Grundbuch aufgenommen zu gelten habe.
Angesichts der Tatsache, dass das eidgenössische Grundbuch im Kanton
Obwalden noch nicht eingeführt worden ist und auch keine Bereinigung
der dinglichen Rechte stattgefunden hat, kann das umstrittene Grundstück
sicher nicht als in die Grundbucheinrichtungen des Bundesrechts aufgenommen
gelten. Indessen geht den kantonalen Publizitätsformen, auch wenn sie nicht
zu denjenigen gehören, die dem eidgenössischen Grundbuch gleichgestellt
sind (Art. 48 SchlT ZGB), nicht jegliche Grundbuchwirkung ab. Auch im
Kanton Obwalden setzt die Begründung, Übertragung, Abänderung und Löschung
dinglicher Rechte die Eintragung in die kantonalen Publizitätseinrichtungen
voraus (vgl. die kantonale Verordnung über das Grundbuch vom 29. Februar
1980, Art. 19 Abs. 1). Der Aufnahme in eine solche Einrichtung kommt zum
mindesten eine beschränkte negative Grundbuchwirkung in dem Sinne zu,
dass es sich nicht um ein Grundstück handelt, das nicht im Grundbuch
aufgenommen ist (vgl. REY, N 253 zu Art. 731 ZGB, und BGE 114 II 322 E. 4).
Die streitige Liegenschaft ist im "Flächenverzeichnis" der Gemeinde
X. sowie im Gültenprotokoll eingetragen. Sie wurde im Rahmen der
Parzellarvermessung und der Anlegung eines Liegenschaftenverzeichnisses auf
das Grundbuchblatt C 148, Parzelle 789, Grundbuch X., übertragen. Unter
diesen Umständen sind die Voraussetzungen von Art. 662 Abs. 1 ZGB für
eine Ersitzung nicht erfüllt, da es hier nicht um ein Grundstück geht,
das nicht im Grundbuch aufgenommen ist. Aber auch die zweite in Art. 662
Abs. 2 ZGB erwähnte Ersitzungsmöglichkeit, dass nämlich der Eigentümer
des Grundstücks aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist, kommt hier
nicht in Betracht. Zwar ist auf dem neu angelegten Grundbuchblatt,
wohl im Hinblick auf die vorzunehmende Bereinigung, kein Eigentümer
eingetragen. In den alten kantonalen Grundbuchformen war jedoch A. K., der
Grossvater der Parteien, als Eigentümer vermerkt. Es ist somit einzig die
letzte in Art. 662 Abs. 2 ZGB erwähnte Ersitzungsmöglichkeit zu prüfen,
welche gegeben ist, wenn der Eigentümer des Grundstücks bei Beginn der
Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt war.
Erwägung 4
4.- Die Beklagten berufen sich darauf, dass ihr Rechtsvorgänger,
B. K., das Grundstück Grundbuchblatt C 148, Parzelle 789, GB X., während
mehr als dreissig Jahren unangefochten und ununterbrochen im Besitz
gehabt habe. Diesem Ersitzungsanspruch hält der Kläger entgegen, nach
dem im Jahre 1916 eingetretenen Tod des Eigentümers der Liegenschaft,
A. K., dem Grossvater der Parteien, habe keine Erbteilung stattgefunden,
so dass mit Bezug auf die streitige Liegenschaft die Erbengemeinschaft
weiterbestehe. Der Grundsatz der Unverjährbarkeit des Teilungsanspruchs
stehe aber der Ersitzung von Nachlassgegenständen durch einzelne Erben
oder deren Rechtsnachfolger entgegen.
Ob eine Teilung des Nachlasses von A. K. stattgefunden habe,
hat die Vorinstanz offengelassen. Das Kantonsgericht hat seinerseits
festgestellt, dass weder ein schriftlicher Erbteilungsvertrag vorliege,
noch eine Realteilung nachgewiesen sei. Es liess aber ebenfalls
offen, ob eine Teilung tatsächlich stattgefunden habe. Das Obergericht
fügte noch die Überlegung an, die Tatsache, dass ein Erbe während der
gesetzlichen Ersitzungsfrist unangefochten ein Grundstück besessen hat,
spreche immerhin, im Sinne einer natürlichen Vermutung, dafür, dass das
Grundstück diesem von den Miterben im Rahmen einer Erbteilung überlassen
worden sei. Ob aber aus einer solchen Vermutung Rechtsfolgen abgeleitet
werden können, ist fraglich und wurde vom Obergericht auch nicht eindeutig
beantwortet.
Erwägung 5
5.- Die Auffassung des Klägers, der Teilungsanspruch stehe der
Ersitzung zum vornherein entgegen, ist in Lehre und Rechtsprechung
umstritten. Dem Standpunkt des Klägers folgen MENGIARDI, Der Ausschluss
der Verjährung im Sachenrecht, Diss. Bern 1953, S. 156/57; PFISTER,
Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 42;
MEIER-HAYOZ, N 7 zu Art. 662 ZGB; BÜHLER, Der Eigentumserwerb
durch ausserordentliche Ersitzung in der Praxis, ZBGR 47/1966,
S. 129 ff., insbes. S. 131/32. MENGIARDI, aaO, ist der Meinung, dass
sich die Anwendung von Art. 662 Abs. 2 ZGB nur dann rechtfertige,
wenn der verstorbene Eigentümer keine Erben hinterlassen habe oder
wenn diese nicht bekannt seien und wenn keine amtliche Liquidation
im Sinne des Art. 573 ZGB stattgefunden habe oder wenn in dieser
Liquidation das Grundstück übersehen worden sei. Nur in diesen
Fällen habe der Ersitzungsprätendent keine Gelegenheit, den Eintrag zu
erwirken. Dagegen sei eine Kontratabularersitzung nicht zuzulassen, wenn
der Ersitzungsprätendent seinen Anspruch gegenüber den Erben auf Abgabe
der Anmeldung für die Eintragung im Grundbuch nicht durchsetze, obwohl
die Möglichkeit dazu bestehe. Indessen seien Ausnahmen denkbar, in welchen
die Ersitzung als zulässig erscheine, obwohl Erben vorhanden seien. Dazu
gehöre der Fall, in dem der Anspruch auf Eintragung im Grundbuch den Erben
gegenüber nicht bestehe, weil der Erwerb durch Erbteilung erfolgt sei,
aber kein schriftlicher Erbteilungsvertrag vorliege. Nach der Auffassung
von PFISTER, aaO, beschränkt sich die ausserordentliche Ersitzung auf
diejenigen Fälle, in welchen der Eigentümer eines Grundstücks ohne bekannte
Erben sterbe oder für verschollen erklärt werde, und zwar ohne dass die
zuständige Behörde am letzten Wohnsitz des Erblassers vom Vorhandensein des
Grundstücks im Nachlass etwas wisse und dieses in die Erbschaftsverwaltung
einbeziehe. Sobald aber die Eintragung der Erben erwirkt werden könne, sei
die ausserordentliche Ersitzung ausgeschlossen. Die Autoren MEIER-HAYOZ,
aaO, und BÜHLER, aaO, vertreten ebenfalls diese Meinung, ohne aber eine
eigene Begründung hiefür zu geben. Sinngemäss schliesst sich ihnen auch
STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, N 1581 d, an.
Im Gegensatz zu diesen Auffassungen ist das Obergericht des
Kantons Zürich in einem Entscheid vom 24. August 1962 (ZBGR 45/1964,
S. 31 ff., namentlich S. 35) davon ausgegangen, die ausserordentliche
Ersitzung sei auch dann zulässig, wenn der eingetragene und inzwischen
verstorbene Eigentümer Erben hinterlassen habe und sich der Besitzer auf
Erbteilung berufe, eine Zustimmungserklärung sämtlicher Miterben oder
einen schriftlichen Teilungsvertrag als Ausweis für die Eintragung aber
nicht vorzulegen vermöge. Die Publizität des Grundbuchs versage, wenn der
eingetragene Eigentümer seit dreissig Jahren tot oder verschollen sei. In
diesem Fall enthalte das Grundbuch keine zuverlässige Auskunft über die
Person des Eigentümers, und der Eintrag habe rein formellen Charakter
ohne verlässlichen materiellen Inhalt. Eine einschränkende Auslegung
von Art. 662 Abs. 2 ZGB sei nur dann statthaft, wenn der Gesuchsteller
mit den gewöhnlichen Mitteln des Gesetzes die Eintragung im Grundbuch
erwirken könne. Ebenfalls diesen Standpunkt vertritt SPIRO, Die Begrenzung
privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. II,
S. 1370 N 11 und S. 1410 N 5.
Dieses Urteil des Zürcher Obergerichts hat den Redaktor der
ZBGR, HANS HUBER, zu kritischen Bemerkungen veranlasst (ZBGR, aaO,
S. 36 f.). Dieser Autor tritt der Auffassung des Obergerichts entgegen,
wonach jeder Grundbucheintrag, der auf eine tote oder verschollene Person
laute, einen rein formellen Charakter habe und damit hinsichtlich eines
Rechtsnachfolgers inhaltlos sei. Abgesehen von der Verschollenheit sei
dies nur dann der Fall, wenn der Eintrag die Verbindung zu den Erben nicht
zu vermitteln vermöge, d.h. wenn der verstorbene Eigentümer keine Erben
hinterlassen habe oder diese nicht bekannt seien. In den andern Fällen
verlange das Gesetz die Rücksichtnahme auf die bekannten Erben.
Erwägung 6
6.- Die Auffassung der Vorinstanz, welche sich der vom Zürcher
Obergericht geäusserten Meinung angeschlossen hat, hat den Wortlaut von
Art. 662 Abs. 2 ZGB für sich. Diese Bestimmung scheint davon auszugehen,
dass die beiden Tatbestände, in welchen entweder der Eigentümer aus dem
Grundbuch nicht ersichtlich ist oder dieser bei Beginn der Ersitzungsfrist
von dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt war, gleicherweise
absolut gelten. Wird aber die Ersitzung auch im zweiten Fall unbesehen
zugelassen, so führt dies einerseits zu einer Kontratabularersitzung,
welche dem schweizerischen ZGB unbekannt ist. Eine solche wäre gegeben,
wenn der nicht eingetragene Besitzer eines im Grundbuch aufgenommenen
Grundstücks, dessen Grundbuchblatt einen Eigentumseintrag aufweist,
das Eigentum ersitzen könnte (vgl. dazu HAAB, N 3 zu Art. 661/62/63
ZGB). Anderseits würde diese Lösung auch dem ipso iure-Erwerb der Erben und
ihrem Recht, sich jederzeit im Grundbuch als Erbengemeinschaft eintragen zu
lassen und die Teilung der Erbschaft durchzusetzen, widersprechen. Insofern
stellt sich HANS HUBER, aaO, S. 35, mit Recht der Auffassung entgegen,
jeder Grundbucheintrag, der seit dreissig Jahren auf einen verstorbenen
oder für verschollen erklärten Eigentümer laute, vermöge zum vornherein
keinen Berechtigten mehr zu vermitteln. Im Falle des Todes des Eigentümers
bildet dessen Eintrag die Grundlage für die Eintragung der Erben als
Rechtsnachfolger durch Erbfolge. In dieser Hinsicht unterscheidet sich
dieser Sachverhalt wesentlich von demjenigen, in welchem der Eigentümer
aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist.
In der Tat geht das Eigentum durch den Erbgang unabhängig vom
Grundbucheintrag auf die Erben über (Art. 656 Abs. 2 und Art. 560
Abs. 1 ZGB). Dass die Eintragung der Erbengemeinschaft während
längerer Zeit unterbleibt und erst stattfindet, wenn es zur Teilung
der Erbschaft kommt, kann verschiedene Gründe haben und kommt in der
Praxis nicht selten vor. Dadurch wird aber der bestehende Eintrag nicht
bedeutungslos. Interessenmässig besteht jedoch eine besondere Sachlage,
wenn der Erblasser im Sinne von Art. 466 ZGB keine Erben, weder gesetzliche
noch eingesetzte, hinterlassen hat oder solche nicht bekannt sind. In einem
solchen Fall geht die Erbschaft an das Gemeinwesen, welches zum Erben wird
(TUOR, N 9 zu Art. 466 ZGB). Ob dieser besonderen Rechtsnachfolge im Rahmen
von Art. 662 Abs. 2 ZGB eine eigene Bedeutung zukommt, muss im hier zu
beurteilenden Fall indessen nicht entschieden werden. Die Vorinstanz geht
auf jeden Fall zu weit, wenn sie ausführt, die Übertragung des Eigentums an
einen an sich unberechtigten Besitzer lasse sich damit begründen, dass den
Erben jeglicher Art zuzumuten sei, die Erbengemeinschaft innert der Frist
von dreissig Jahren im Grundbuch eintragen zu lassen, um die Ersitzung
eines Nachlassgrundstücks zu verhindern. Setzt die ausserordentliche
Ersitzung einen Sachverhalt voraus, in welchem das Grundbuch über ein
Grundstück oder über die Person des Eigentümers keine zuverlässige Auskunft
gibt, kann sie nicht zugelassen werden, wenn der Ersitzungsprätendent
vorbringt, er verfüge über einen Rechtstitel - einen schriftlichen
Erbteilungsvertrag oder eine schriftliche Anmeldung sämtlicher Erben
zum Vollzug der Realteilung (Art. 18 GBV) -, der ihm ermögliche, seinen
Anspruch auf Eintragung im Grundbuch gegenüber den Erben durchzusetzen.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann daher die Frage, ob eine
Teilung des Nachlasses von A. K. tatsächlich stattgefunden habe, wie die
Beklagten behaupten, nicht offengelassen werden. Es kommt ihr vielmehr
entscheidende Bedeutung zu. Dem Bundesgericht fehlen die tatsächlichen
Grundlagen, um diese Frage entscheiden zu können. Das angefochtene Urteil
ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit
es die notwendigen Feststellungen treffe und einen neuen Entscheid fälle.
Erwägung 7
7.- Mit der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz könnte es vorläufig
sein Bewenden haben. Es ist indessen ernsthaft mit der Möglichkeit zu
rechnen, dass das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht
das Vorliegen eines gültigen Erbteilungsvertrages und das Zustandekommen
des Nachweises einer ordnungsgemässen Erbteilung verneint. Es entspricht
deshalb der Prozessökonomie, wenn sich das Bundesgericht schon in diesem
Verfahren mit den Auswirkungen eines solchen Ergebnisses auf den von
den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf ausserordentliche Ersitzung
auseinandersetzt.
MENGIARDI, aaO, schlägt vor, in den Fällen, in denen ein mit dem
Erblasser abgeschlossener Kaufvertrag nicht öffentlich beurkundet worden
ist, ein schriftlicher Erbteilungsvertrag nicht vorliegt oder ein gültiger
Kaufvertrag bzw. Erbteilungsvertrag zwar vorliegen, aber die Erben nach
Ablauf der Ersitzungsfrist nicht mehr alle am Leben, unbekannt oder
verschollen sind, die ausserordentliche Ersitzung zuzulassen. Diese
Auffassung weckt indessen bereits deshalb grosse Bedenken, weil sie die
vom Gesetz aufgestellten Gültigkeitsformen, wie die öffentliche Beurkundung
oder die Schriftlichkeit, völlig ausser acht lässt. Dazu kommt, dass auch
bei einem seit über dreissig Jahren verstorbenen Eigentümer, welcher Erben
hinterlassen hat, diese ohne weiteres gestützt auf eine Erbenbescheinigung
an seiner Stelle im Grundbuch eingetragen werden können. Der bestehende
Grundbucheintrag ist daher weder "gegenstandslos", noch fällt er "ins
Leere" (vgl. HOFMEISTER, Grundbuch und Ersitzung, ZBGR 59/1978, S. 321 ff.,
insbes. S. 322-24). Wie bereits erwähnt, kann ein auf einen verstorbenen
Eigentümer lautender Grundbucheintrag aus mannigfachen Gründen trotz
vorhandener Erbengemeinschaft während Jahrzehnten bestehen bleiben. Eine
Änderung erweist sich erst dann als notwendig, wenn die Teilung oder die
Veräusserung des Grundstücks angestrebt wird. Eine Angleichung an den
Tatbestand, in welchem der Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich
ist, drängt sich unter diesen Umständen in keiner Weise auf. Allerdings
wird damit die ausserordentliche Ersitzung, wenn der eingetragene
Eigentümer bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot war,
auf einen engen Anwendungsbereich beschränkt. Es entspricht indessen der
Natur dieses Instituts, dass es nur selten zur Anwendung gelangt (BGE
82 II 396) und jedenfalls gegenüber dem unverjährbaren Teilungsanspruch
(Art. 604 Abs. 1 ZGB) nicht durchgesetzt werden kann.
Diese Überlegungen führen dazu, für den Fall, dass den Beklagten der
Nachweis einer bereits gültig zustande gekommenen Erbteilung misslingen
sollte, das Klagebegehren gutzuheissen und die Ersitzungsmöglichkeit von
Art. 662 Abs. 2 ZGB im vorliegenden Fall zu verneinen.