BGE 116 III 120
116 III 120
24. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
vom 12. Dezember 1990 i.S. Sch.-A. (Rekurs) Regeste
Retentionsrecht des Vermieters (Art. 283 Abs. 1 aSchKG, Art.
283 Abs. 1 SchKG; Art. 1 bis Art. 4 SchlTZGB).
Sind die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem
1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden, so muss das
Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem
Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden
sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt
werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der
Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und
das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG)
anwendbar.
Sachverhalt
A.- Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt
das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M., Mieter eines
Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins
für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr.
14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli
1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet-
und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das
Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren,
die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich
um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde
wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons
Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte
gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen
Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des
Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt
an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine
Retentionsurkunde aufzunehmen.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des
Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum
bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw.
Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte,
kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach
Art. 268 Abs. 1 bzw. Art. 299c OR - nur noch bei Miete oder Pacht von
Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun Art. 283 Abs. 1
SchKG: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn
die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres
Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme
einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von
Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet
wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten,
ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene
Mietzinsforderung nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht
im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
Erwägung 2
2.- a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass
das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts
keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die
allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und
folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des
Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach
Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von
Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen,
die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch
nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen
Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten
hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom
Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu
entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des
revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes
Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts
vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von
Art. 268 OR ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines
Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung
von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe
vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der
Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des
neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie
vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte
Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die
sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere
indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im
Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum
Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben
werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden
Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines
Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei,
finde das alte Recht Anwendung. Für den Inhalt aber, der vom zwingenden
Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass -
weil die zwingende Bestimmung von Art. 268 OR vorgehe - der Vermieter
einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben
könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl
1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB
entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf
die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet-
und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale
Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist
demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig
gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet-
und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die
Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein
Retentionsrecht i.S. der Art. 895 ff. ZGB, weil es nicht den Besitz an
der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde
sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig
der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht
einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer
Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen,
bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen
wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht
gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine
Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des
Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der
Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte
ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue
Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher
Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen
des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1
ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid
vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des
Art. 268 OR die intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB
zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von Art. 268 OR
keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen
liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe
nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer
vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten
des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss
Art. 884 Abs. 1 ZGB, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur
durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der
Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur
noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs
derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 268 OR
argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
Erwägung 3
3.- a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte
Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite
und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern
Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des
Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen
und des neuen Rechts massgebend (BGE 94 II 245 mit Hinweisen). Im
Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB
und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor
erkannt hat (GMÜR, aaO, S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen,
ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz
der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt,
aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend
bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die
weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint;
doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist
(BGE 84 II 184, 43 II 8). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten
Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann
schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision das
Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist,
sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert
und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit
der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I,
S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung
des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4
SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen
Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des
neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen
ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen
Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter
nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im
Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume
zur Entstehung gelangt sei (BGE 101 II 93 f. E. 1; Kommentar SCHMID,
N 25 zu Art. 272-274 OR; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters
und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990,
S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen
so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht
nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände
wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu Art. 272-274 OR, mit Hinweis
auf BGE 51 III 151 f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat
demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält
lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet
als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit,
seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu
machen (BGE 54 III 207, 66 III 83, 72 II 368 E. 3; Kommentar SCHMID,
N 55 zu Art. 272-274 OR).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid
auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit
von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte -
nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat
sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in:
Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die
Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene
Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von Wohnungen sei zwingendes
Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten
Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit
seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann
indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen
des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986,
S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3
SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der
Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes
als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich,
unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das
gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen
sei (aaO, S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (aaO, S. 81 ff.) auf
die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser
verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits
unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin
anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des
neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB -
das neue Recht massgebend ist (BGE 41 II 414 E. 3; Kommentar MUTZNER,
N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, aaO, S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten -
tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention
verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht
worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von
Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und
Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem
Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB
verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt
geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs-
und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat
demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde
aufzunehmen, stattzugeben.