BGE 116 IB 73
116 Ib 73
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 mai 1990 dans
la cause B. S.A. contre Commission fédérale des banques (recours de droit
administratif) Regeste
BG über die Anlagefonds (SR 951.31). Auflösung eines widerrechtlichen
Anlagefonds, dessen Leitung nie eine Bewilligung zur Geschäftstätigkeit
beantragt und erhalten hat.
1. Es handelt sich jedenfalls dann um eine gemeinschaftliche
Kapitalanlage im Sinne von Art. 2 AFG, wenn die Fondsleitung nicht in der
Lage ist, die einzelnen Guthaben der Anleger unter Hinweis auf die konkrete
Verwendung und den genauen Bestand ihrer Vermögen zu individualisieren,
sondern sich auf eine allgemeine Auskunft beschränken muss (E. 2).
2. Ist eine Bewilligung zur Geschäftstätigkeit nie beantragt
worden, so sind die Art. 44 ff. AFG nur sinngemäss anwendbar. Hingegen
finden Auflösung und Liquidation ihre gesetzliche Grundlage in
Art. 28 und 43 AFG. Haben sich die Anleger auf eine rein spekulative
Anlagetätigkeit eingelassen, kann die Aufsichtsbehörde die Gesetzmässigkeit
herbeiführen, indem sie die sofortige Auflösung des nicht bewilligten
Fonds anordnet. Dabei braucht sie die Folgen, welche diese Massnahme für
die Anleger bewirken kann, nicht zu berücksichtigen, da Spekulanten vom
Gesetz nur mittelbar geschützt werden (E. 4).
3. Die Aufgaben des Sachwalters bedingen (in Analogie zu Art. 46
Abs. 2 AFG) den vollen Zugriff auf den widerrechtlichen Anlagefonds (E. 5).
Sachverhalt
A.- Disposant d'un capital social de 50'000 francs et poursuivant des
buts très généraux, la société B. S.A. - inscrite au registre du commerce
de Genève depuis 1977 - gère directement ou par l'intermédiaire d'autres
gestionnaires des montants investis dans les marchés à terme.
Les fonds dont elle dispose proviennent d'investisseurs qu'elle
recrute par voie d'annonces dans la presse spécialisée, par le biais
d'intermédiaires ou grâce à une documentation envoyée directement à
domicile. Ces clients concluent avec B. S.A. un contrat intitulé "mandat
de gestion" aux termes duquel ils s'engagent à confier à la société la
gestion d'un montant à investir dans les marchés à terme selon un des
portefeuilles proposés. Ces portefeuilles consistent en une sélection de
valeurs et de matières premières faisant l'objet des contrats passés par
B. S.A. ou par les gestionnaires que celle-ci mandate. Ces investissements
s'opèrent sur toute une série de valeurs hautement spéculatives allant
des céréales à l'or en passant par la viande et le jus d'orange.
Le capital investi, dont le montant minimum est fixé en fonction
des différents portefeuilles choisis, est versé par l'investisseur sur
un compte de la société auprès de la banque X. à Genève, avant d'être
transféré sur les comptes de B. S.A. auprès de courtiers internationaux
à Genève ou à Chicago. Chaque trimestre, le client reçoit un relevé de
ses avoirs indiquant la valeur du compte, les frais administratifs et
sa participation au bénéfice. De plus, tous les six mois, les comptes
sont contrôlés par un vérificateur indépendant qui envoie directement
à l'investisseur une attestation selon laquelle les relevés mensuels de
B. S.A. sont corrects et les valeurs en portefeuilles placées auprès de
brokers et de banques de premier ordre.
Lorsqu'un client effectue un placement, il conclut par la même occasion
un contrat avec O. S.A., société panaméenne au capital de 10'000 US$, par
lequel cette dernière s'engage à lui remettre au moment du versement de son
apport sur le compte de B. S.A. un bon du trésor américain d'une durée de
6 à 8 ans, sans coupon, dont la valeur nominale est identique au montant
placé par l'investisseur. Cet achat, qui correspond environ à 50% des
montants mis à disposition par le client, sert à garantir le capital versé.
Le contrat comprend à son art. 3 les conditions sous lesquelles
O. S.A. peut débiter à son profit le compte du client de la valeur
nominale du bon du trésor. Cette situation se produit tout d'abord "lors
du premier prélèvement du client quel qu'en soit le montant, sauf si ce
prélèvement intervient alors que le compte du client a doublé. Dans ce
cas, le prélèvement ne peut excéder la plus-value." Le compte est en
outre débité "à l'échéance du bon du trésor US. Si à cette date ou à
la date du premier prélèvement, la valeur nette (du compte du client)
est inférieure au montant nominal du bon du trésor US, seul le solde de
son compte sera débité."
Le 11 septembre 1985, la Commission fédérale des banques, dont
l'attention avait été attirée sur les activités de B. S.A. par une brochure
publicitaire, a requis cette société de la renseigner sur l'organisation
de sa gestion de fortune et sur les rapports juridiques qu'elle entretient
avec sa clientèle. L'autorité fédérale relevait également que la raison
sociale de la société pouvait évoquer un établissement bancaire et s'avérer
ainsi contraire à la loi fédérale sur les banques.
Les réponses à l'injonction fédérale ont été fournies par lettre
du 3 octobre 1985 ainsi que lors d'une réunion tenue chez B. S.A. le 3
décembre 1985.
Cette intervention de la Commission fédérale des banques est demeurée
sans suite.
Le 5 septembre 1989, la Commission fédérale des banques a informé
B. S.A. qu'à son avis cette société fait appel au public au sens de la
loi fédérale sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31). Dans le but
d'élucider la question de son éventuel assujettissement à cette loi,
l'autorité fédérale a exigé certaines informations, notamment la liste
des investisseurs et l'état de leurs placements.
Par lettre du 12 septembre 1989, l'administrateur de la société a
considéré la demande de renseignements comme sans objet dans la mesure
où B. S.A. ne faisait "pas appel au public suisse et ce depuis un an".
Suite à un échange de correspondances et après un entretien
avec le secrétariat de la Commission, B. S.A. a accepté de fournir
un certain nombre de documents, en particulier des attestations des
deux vérificateurs confirmant que les avoirs gérés pour le compte des
clients ont été effectivement placés auprès des brokers annoncés, que les
résultats répercutés sur les décomptes établis par B. S.A. correspondent
exactement aux gains ou pertes de gestion enregistrés et que les avoirs
des clients sont libres de tout engagement envers des tiers; une partie
de la documentation requise, notamment la liste des investisseurs, les
indications détaillées sur O. S.A. et les explications relatives à la
tenue de la comptabilité, a cependant été refusée sous prétexte quelle
n'est pas nécessaire à l'autorité pour l'accomplissement de sa mission.
Par décision du 12 octobre 1989, la Commission fédérale des banques
a constaté que les montants récoltés par B. S.A. constituent en réalité
un fonds de placement non autorisé. Elle a par conséquent décidé de
procéder à sa liquidation et a nommé K. S.A. en qualité de gérant et
liquidateur. Elle a ordonné la publication de ces deux mesures dans la
Feuille officielle suisse du commerce aux frais de B. S.A. L'autorité
de surveillance a par ailleurs habilité son secrétariat à prendre toute
mesure provisoire nécessaire à la protection des investisseurs et a mis
les frais de l'activité du gérant à la charge de B. S.A.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif,
B. S.A. demande en substance au Tribunal fédéral principalement d'annuler
- sous suite de frais et dépens - la décision du 12 octobre 1989 et
subsidiairement d'ordonner que l'éventuelle liquidation s'effectue de la
manière la moins préjudiciable à ses intérêts. Sur ce dernier point, elle
requiert de renoncer à la nomination d'un gérant-liquidateur et demande
que le produit de liquidation reste dans les mains de B. S.A., chargée
de gérer les avoirs des clients. Dans la mesure où la nomination d'un
gérant-liquidateur s'impose, la recourante requiert de ne lui remettre que
les éléments nécessaires à la liquidation, à l'exclusion de tous documents
ou renseignements concernant ses autres activités. Enfin, B. S.A. conclut à
ce que les frais entraînés par l'activité du gérant-liquidateur ne soient
pas mis à sa charge.
A l'appui de ses conclusions principales, la recourante estime que
l'autorité intimée a fait une application erronée des dispositions
régissant les fonds de placement en assimilant son activité à cette
institution. De plus, compte tenu du comportement de la Commission
fédérale des banques en 1985, elle prétend que le changement d'attitude
à son endroit constitue en l'espèce une violation du principe de la
bonne foi. Dans sa motivation à l'appui de ses conclusions subsidiaires,
la recourante critique le déroulement de la procédure de liquidation;
l'autorité intimée aurait, à son avis, usé de mesures coercitives d'une
rigueur disproportionnée dès lors qu'aucune urgence ne les justifiait et
que la bonne foi de B. S.A. ne pouvait être mise en doute.
Dans ses observations, la Commission fédérale des banques conclut
au rejet du recours sous suite de frais. L'autorité intimée a produit,
par ailleurs, un rapport de la société K. S.A., daté du 15 novembre 1989,
aux termes duquel le montant des avoirs appartenant aux clients de B. S.A.,
soit 120 personnes réparties dans divers portefeuilles, s'élevait au 24
octobre 1989 à 790'000 US$, cela après déduction des frais et sans compter
les bons du trésor US. Le gérant-liquidateur déclarait en outre avoir la
maîtrise de ces sommes et qu'en l'état aucune mesure complémentaire ne
s'imposait pour protéger les investisseurs.
Ces informations ont été confirmées pour l'essentiel par une lettre
du gérant-liquidateur aux investisseurs du 4 avril 1990, communiquée au
Tribunal fédéral le 26 avril 1990.
Par ordonnance du 7 décembre 1989, le Président de la IIe Cour
de droit public a refusé l'octroi de l'effet suspensif au recours. Le
Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- a) Interjeté contre une décision de l'autorité de surveillance
des fonds de placement, le présent recours de droit administratif est
recevable en vertu de la disposition spéciale de l'art. 47 LFP. B. S.A.,
visiblement touchée dans ses intérêts par les mesures contestées, dispose
par ailleurs d'un intérêt suffisant pour agir au sens de l'art. 103 OJ. Le
Tribunal fédéral peut donc se prononcer sur les mérites de son recours.
b) Bien qu'elle soit indépendante de l'administration, la Commission
fédérale des banques n'est pas une autorité de recours au sens de
l'art. 105 al. 2 OJ. Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement les
constatations de fait retenues dans la décision attaquée (ATF 115 Ib 57).
Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral vérifie d'office
l'application du droit public fédéral - y compris l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation -, sans être lié par les motifs invoqués par les
parties (art. 114 al. 1 in fine OJ); il ne peut cependant pas revoir en
l'occurrence l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c OJ
a contrario; ATF 103 Ib 310).
Comme en matière de surveillance des banques, le Tribunal fédéral
vérifie notamment si les conditions de l'intervention de la Commission
agissant en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement
sont réunies. C'est là une question juridique qu'il examine en principe
librement tout en s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige
porte sur des problèmes techniques que l'autorité inférieure est plus
apte à résoudre en raison de son expérience en la matière (ATF 96 I
182/183). De plus, la Commission fédérale dispose d'une certaine liberté
dans l'appréciation des circonstances du cas particulier (cf. en matière
de surveillance des banques, ATF 115 Ib 58 et les arrêts cités).
Hormis l'hypothèse de l'art. 44 LFP qui exige le retrait de
l'autorisation lorsque les conditions en sont réunies (ATF 98 Ib 513),
la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité spécialisée dans
la surveillance des banques et des fonds de placement, jouit par ailleurs
d'une importante marge de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle
décide d'appliquer (ATF 103 Ib 310, 115 Ib 58).
Erwägung 2
2.- a) Selon l'art 2 LFP, un fonds de placement est constitué par les
apports des porteurs de parts, effectués à la suite d'un appel au public en
vue d'un placement collectif; il est géré par une direction pour le compte
des porteurs de parts selon le principe de la répartition des risques.
En vertu de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur les fonds de placement
(OFP; RS 951.311), le Conseil fédéral a également soumis à la loi les
fonds qui, d'après les dispositions contractuelles, ne sont pas gérés
selon le principe de la répartition des risques, mais qui répondent par
ailleurs à la définition de l'art. 2 al. 1 LFP.
b) En l'espèce, il n'est pas douteux que B. S.A. fasse appel au public
pour obtenir les fonds nécessaires à son activité. Il ressort clairement
du dossier et de la décision attaquée que cette société a fait paraître
des annonces publicitaires dans des revues financières et a entrepris
des démarches promotionnelles qui lui ont permis d'atteindre un nombre
important d'investisseurs potentiels. Dès lors qu'ainsi la sollicitation
d'argent ne s'adresse pas seulement à un cercle restreint de personnes
au sens de l'art. 1 OFP, la première des conditions d'application de
l'art. 2 LFP est réalisée; peu importe sous cet angle que l'appel au
public vise le marché suisse ou étranger (HIRSCH, La loi fédérale sur
les fonds de placement, Fiches juridiques suisses No 1307, p. 4; EMCH,
Das Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Zurich 1975, p. 56) ou qu'il
ait cessé depuis un certain temps (ATF 94 I 79/80).
c) L'assujettissement à la loi sur les fonds de placement suppose
par ailleurs un placement collectif.
La notion de placement en capital recouvre l'utilisation, planifiée
à long terme, de moyens financiers afin d'obtenir un rendement et/ou une
augmentation de valeur ou, pour le moins, une conservation de substance
des sommes investies (cf. Das Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens
der Schweiz, 3e éd. 1977, p. 350; FF 1966 III p. 278). S'il est indéniable
que la société recourante collecte des fonds afin de les faire fructifier
et exerce de la sorte une activité qui, sur un plan objectif, se confond
avec la notion de placement en capital, il convient toutefois de remarquer
que, sur un plan subjectif, les sommes recueillies servent avant tout
à la spéculation; la volonté des investisseurs est de réaliser le plus
vite possible un gain maximum en revendant leurs valeurs à la première
occasion (cf. ATF 83 I 313; Das Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens
der Schweiz, p. 547). L'élément de durée d'un placement en capital fait
donc ici défaut. Bien que cette circonstance de nature subjective ne
modifie en rien les conditions d'un éventuel assujetissement à la loi
sur les fonds de placement (EMCH, op.cit., p. 76/77; VON ALBERTINI,
Grundlagenforschung zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Zurich 1974,
p. 2), l'autorité de surveillance peut cependant tenir compte de la
volonté purement spéculative des investisseurs lorsqu'elle dispose d'un
certain pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'elle ordonne les mesures
aptes à rétablir la légalité (cf. ci-dessous. consid. 4d). Au stade de
l'examen des conditions d'assujettissement à la loi, il suffit toutefois
de constater que les opérations à terme que les courtiers passent au nom
de la recourante constituent extérieurement des placements, nonobstant
leur caractère spéculatif. Elles sont aptes à produire un rendement
et offrent la possibilité de se négocier facilement (cf. FF 1965 III
p. 278/279). Peu importe, en outre, sous l'angle de l'assujettissement,
que leur objet puisse être prohibé par la loi, notamment parce qu'elles
portent sur des titres représentatifs de marchandises (art. 6 LFP).
Pour être soumis à la loi, le placement considéré doit encore être
collectif. La loi ne s'applique donc pas aux contrats portant sur la
gestion de fortune d'un investisseur individuel, tant que son patrimoine
reste individualisé et qu'il ne fait partie d'aucune communauté d'intérêt
(HIRSCH, op.cit., p. 2). Selon la jurisprudence, le placement collectif
se caractérise par la conclusion d'un contrat de mandat individuel
avec prestation supra-individuelle du mandataire. La direction du
fonds n'administre pas séparément les différentes sommes qui lui sont
confiées; elle exécute en même temps et par une seule opération toutes
les obligations qu'elle a contractées à l'égard des investisseurs, ces
derniers étant traités de manière uniforme (ATF 110 II 86, 107 Ib 364,
101 Ib 424; voir également SCHUSTER, Kommentar zum Anlagefondsgesetz,
2e éd., Zurich 1975, No 6 ad art. 2 al. 1 LFP).
Dans le cas particulier, les fonds gérés par la recourante ne sont
pas individualisés en fonction des différents clients. Ils sont regroupés
et placés sous le nom de la société sans que l'investisseur ne connaisse
jamais l'affectation précise de ses avoirs. Certes, chaque trimestre, un
relevé renseigne le client sur l'état global de son investissement. Par ce
biais, il n'est informé que du résultat général de la gestion, soit sur le
montant investi, sur les frais administratifs et sur sa participation à la
perte ou au gain enregistré. Il ne peut en revanche prendre connaissance
des placements effectués par les courtiers avec son argent. En versant sans
autre spécification les montants à investir sur un compte ouvert en son
seul nom auprès des gestionnaires, la recourante se trouve par définition
dans l'incapacité d'individualiser les placements. Dans ces conditions,
on ne peut admettre son allégation selon laquelle elle ne procéderait pas
à des placements collectifs mais uniquement à l'exécution de contrats de
mandat individuels, regroupés et constitués de manière identique pour des
raisons de rationalisation. Une telle manière d'agir supposerait pour
le moins qu'elle puisse présenter en tout temps à chaque investisseur
l'état exact de sa fortune en fonction des placements effectivement
réalisés pour son compte sans se contenter d'une information globale,
déterminée simplement selon le pourcentage revenant à chacun par rapport
à son investissement et aux résultats obtenus.
C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a retenu que la
recourante procède à des placements collectifs.
d) Dans la mesure où la réalisation des autres conditions de l'art. 2
LFP, voire de l'art. 5 OFP, n'est - à juste titre - pas contestée par la
recourante, il faut constater que l'activité de B. S.A. est assujettie à
la loi sur les fonds de placement et que, par conséquent, une autorisation
au sens de l'art. 41 LFP lui était en principe nécessaire pour gérer
les avoirs qu'elle a collectés.
Erwägung 3
3.- Cette constatation n'est pas modifiée par des considérations
tenant à la protection de la bonne foi de la recourante.
a) Lorsque, en septembre 1985, la Commission fédérale des banques
a décidé de ne pas approfondir ses investigations et s'est contentée
des explications reçues de B. S.A. en laissant cette société poursuivre
son activité, l'autorité de surveillance a considéré, sur la base de la
correspondance échangée, que l'intéressée gérait de manière individualisée
les fonds des quelques clients qu'elle avait à l'époque. Peu importe, sous
cet angle, que le nombre très limité des investisseurs - qu'ils aient été
une vingtaine ou une quarantaine - ait pu inciter les agents fédéraux à se
contenter d'un examen relativement sommaire de l'organisation de B. S.A. et
que la portée exacte de l'opération puisse leur avoir échappé. Il suffit
de constater que, selon leur représentation de l'affaire à ce moment,
l'activité de la société recourante ne justifiait pas une intervention de
la Commission fédérale des banques. Cette absence de décision ne contient
cependant aucune assurance donnée à la recourante sur la légalité de
son entreprise.
Cette dernière ne peut en effet inférer de la tolérance dont elle a
bénéficié - visiblement à tort - en 1985 que l'autorité de surveillance
a donné son aval complet et durable à une construction juridique dont
les développements se révèlent aujourd'hui contraires à la loi sur les
fonds de placement. La situation a visiblement évolué depuis la première
intervention de la Commission; la multiplication non contestée des
investisseurs - dont le nombre a passé de 20 (voire 40) en 1985 à plus
de 120 en octobre 1989 - et l'accroissement du patrimoine géré qui en est
résulté appellent nécessairement une nouvelle appréciation de la situation,
même si, sur le principe, l'organisation de la gestion mise en place
par B. S.A. en 1985 reste en vigueur. Les conjectures que la recourante
a éventuellement pu tirer de l'attitude de la Commission fédérale des
banques il y a quatre ans - quelle qu'en ait été la légalité - sont ainsi
de toute manière dépassées et n'ont donc pas à être protégées. Partant,
le grief de violation de l'art. 4 Cst. s'avère sans pertinence.
b) Au surplus, la recourante ne pouvait, de bonne foi, interpréter
le comportement de l'autorité comme un blanc-seing l'habilitant à
transgresser à sa guise les règles sur le fonds de placement - qu'elle ne
pouvait ignorer - et à jouir de cette illégalité comme d'un droit acquis
(cf. dans ce sens, SCHUSTER, op.cit. No 14 ad art. 43 et la jurisprudence
non publiée citée). L'intervention de l'autorité de surveillance en
1985 devait au contraire avoir l'effet d'un coup de semonce et inciter
l'intéressée à ne développer ses activités qu'avec la plus extrême
prudence, en veillant toujours à éviter de tomber sous le coup de la loi
sur les fonds de placement, ce qu'elle n'a pas su faire.
c) Dans ces conditions, la prétendue bonne foi de la recourante ne
saurait sérieusement s'opposer à un rétablissement de la légalité.
Erwägung 4
4.- a) Dès lors que B. S.A. n'a en l'occurrence jamais demandé ni
reçu l'autorisation d'exploiter un fonds de placement, il ne saurait,
par définition, être question de lui appliquer directement les art. 44 et
ss LFP qui ne concernent que la procédure de retrait d'une autorisation
obtenue. Les mesures que la Commission fédérale des banques a prises
trouvent en revanche leur base légale dans la disposition plus générale
de l'art. 43 LFP (cf. FF 1965 III 336) ainsi que dans les art. 28 ss LFP
qui concernent la dissolution d'un fonds de placement.
b) Le principe de l'intervention de la Commission fédérale des banques
ordonnant le rétablissement de la légalité figure à l'art. 43 LFP. Cette
disposition prévoit que "si elle constate que la loi ou le règlement ont
été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'autorité de
surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre
légal et à la suppression des irrégularités".
Dans le cas particulier, l'autorité de surveillance a constaté
que le fonds illégal ne pouvait subsister en raison des très graves
défauts affectant sa structure et l'organisation mise en place par
B. S.A. Etablissant la liste des nombreuses irrégularités, la Commission
fédérale des banques a estimé que celles-ci étaient irrémédiables et
interdisaient toute démarche visant à transformer la fortune gérée par la
recourante en un fonds agréé. Cette appréciation échappe à la critique. En
effet, outre l'absence d'institutions primordiales à un fonds de placement
comme par exemple la désignation d'une banque de dépôt (art. 5 LFP) ou
l'établissement d'un règlement en bonne et due forme précisant les droits
et obligations des parties (cf. art. 11 LFP), il apparaît d'emblée que
la recourante ne remplit pas, et de loin, les conditions pour exercer
légalement l'activité de direction d'un fonds. Elle ne dispose pas
plus du capital minimal requis (art. 3 al. 3 LFP) que des fonds propres
obligatoires (art. 4 LFP). De plus, en tant que société anonyme, elle
n'a pas pour but exclusif l'administration de fonds de placement (art. 3
al. 2 LFP). Au surplus, l'objet des opérations à terme qu'elle effectue
concerne en grande partie des titres représentatifs de marchandises,
alors même que l'art. 6 al. 2 LFP interdit expressément ces placements.
Toutes ces circonstances permettaient clairement à l'autorité intimée -
intervenant sur la base de l'art. 43 LFP - d'exclure d'emblée le maintien
du fonds sous une forme modifiée et, partant, de renoncer sans autre
investigation à nommer une nouvelle direction.
c) Du moment qu'une transformation de la gestion de fortune illégale en
un fonds de placement agréé n'est pas envisageable, ce qui exclut par la
même occasion un éventuel remplacement de la direction du fonds, l'art. 28
al. 1 lettre c LFP prescrit à l'autorité de surveillance de procéder à
la dissolution du fonds. Cette règle s'applique également lorsque, comme
en l'espèce, l'activité litigieuse n'a jamais été autorisée (SCHUSTER,
op.cit. ad art. 28 al. 1 lettre c).
Dans l'hypothèse où le fonds de placement est dissous, les avoirs
doivent impérativement être réalisés (art. 30 al. 1 LFP). Si la
dissolution intervient de plein gré, en raison d'un terme fixé par le
règlement (art. 28 al. 1 lettre a LFP) ou sur dénonciation du contrat
par la direction ou la banque de dépôt (art. 28 al. 1 lettre b LFP),
la liquidation est normalement entreprise par la direction du fonds
elle-même. En revanche, lorsque la mesure est ordonnée par l'autorité
de surveillance en se fondant sur l'art. 28 al. 1 lettre c LFP ou en
application de l'art. 46 al. 2 LFP en cas de retrait de l'autorisation,
la liquidation est effectuée par un gérant (SCHUSTER, op.cit. No 2 ad
art. 30). Certes, lorsqu'il n'y a pas une dissolution du fonds par suite
d'un retrait de l'autorisation accordée à la direction ou à la banque de
dépôt (cf. art. 46 al. 2 LFP), mais, comme en l'espèce, une liquidation
nécessitée par un fonds totalement illégal pour lequel aucune autorisation
ou approbation n'a jamais été requise, la procédure à suivre ne figure pas
expressément dans la loi. Toutefois, compte tenu du pouvoir d'appréciation
dont jouit la Commission fédérale des banques sur les mesures à adopter en
vertu de l'art. 43 LFP, on peut admettre qu'elle soit fondée à appliquer
par analogie l'art. 45 LFP à la nomination du gérant et l'art. 46 al.
2 LFP à la procédure de liquidation proprement dite.
C'est donc à bon droit que, prenant acte de la situation des biens
gérés par B. S.A., l'autorité intimée a ordonné la dissolution du fonds
illégal et nommé un gérant chargé de la liquidation des avoirs. Les
critiques de la recourante sur ce point, notamment le grief de violation
du principe de la proportionnalité, s'avèrent clairement dépourvues
de pertinence.
d) Il est vrai que l'autorité de surveillance n'a pas examiné en
l'espèce les possibilités qui pourraient exister de transformer le fonds
de placement illégal en une succession de mandats purement individuels
de gestion par abandon de tout placement collectif au sens de l'art. 2 LFP.
Si l'on peut admettre que, dans le cas de placements au sens
précis du terme (cf. consid. 2c), l'intérêt des investisseurs - dont
la protection constitue l'élément essentiel de la législation sur
les fonds de placement (EMCH, op.cit. p. 1 et 2; FORSTMOSER, Zum
schweizerischen Anlagefondsgesetz, Berne 1972, p. 9; ATF 110 II 83,
101 Ib 438) - commande à l'autorité d'examiner en détail la question
de l'éventuelle transformation d'un fonds illégal en une institution
admise (cf. notamment art. 46 al. 1 LFP), face à une activité purement
spéculative, en revanche, l'autorité de surveillance ne commet aucun
excès ou abus de son pouvoir d'appréciation en ordonnant immédiatement le
rétablissement de la légalité par dissolution du fonds sans s'attarder sur
les conséquences que cette mesure peut entraîner pour les spéculateurs,
qui ne bénéficient qu'indirectement de la loi.
En tout état de cause, une éventuelle transformation des placements
collectifs en une série de placements individuels n'entrerait pas en
considération dans le cas particulier. Il apparaît en effet d'emblée que
les contrats signés par les investisseurs prévoient déjà implicitement
une convention de placement collectif. Dès lors, en l'absence de toute
base légale, il ne saurait être question d'imposer aux investisseurs
collectifs une gestion individualisée de leurs avoirs.
Erwägung 5
5.- Selon l'art. 46 al. 2 LFP - appliqué par analogie à la
situation présente -, le gérant est chargé d'assumer dans la procédure
de liquidation, les tâches de la direction ou de la banque dépositaire
destituée. En l'espèce, compte tenu des défauts de structure existants,
la société nommée en qualité de gérant-liquidateur doit s'occuper aussi
bien des tâches de la direction que de celles de la banque de dépôt. Cela
implique par conséquent une maîtrise totale du fonds de placement pendant
la durée de la liquidation - sous surveillance de la Commission fédérale
des banques - et non pas simplement un pouvoir limité aux pures opérations
de liquidation. Ainsi, B. S.A. en tant qu'ancienne direction illégale n'a
aucun droit de s'opposer à la prise de connaissance par le gérant de ses
relations d'affaires avec les investisseurs; elle ne peut donc refuser
de communiquer la liste complète de ses clients; de même, la substitution
légale de direction aménagée par l'art. 46 al. 2 LFP a pour effet que le
courrier adressé à la recourante concerne désormais en priorité le gérant
qui dispose ainsi en principe du contrôle de la correspondance de B. S.A.
Il est vrai que, selon son but, B. S.A. peut poursuivre d'autres
activités que celle de gestion d'un fonds de placement. Si l'on peut
admettre qu'exceptionnellement, cette situation peut lui laisser la
possibilité de traiter des affaires nettement distinctes du présent litige,
il convient cependant de souligner que, par ce biais, les prérogatives du
gérant ne sauraient être limitées. La recourante ne peut en effet espérer
tirer avantage du non-respect de l'art. 3 al. 2 LFP qui lui imposait
comme but exclusif la direction d'un fonds de placement pour compliquer
l'activité du gérant. Il appartient à ce dernier de veiller à ce que la
liquidation s'effectue sans problèmes, en sauvegardant les intérêts des
investisseurs (ATF 100 Ib 110); il lui incombe par conséquent de prendre
les mesures nécessaires pour assurer le succès de sa mission, même si cela
implique une réduction correspondante de l'autonomie de la recourante. Ce
n'est que dans cette mesure strictement réduite qu'une activité de la
recourante étrangère à la gestion d'un fonds de placement pourrait, à la
rigueur, être tolérée. Les critiques de l'intéressée quant à l'exercice
conforme du mandat attribué au gérant s'avèrent donc sans fondement.
Au demeurant, les mesures prises par le gérant peuvent faire l'objet
d'un recours à l'autorité de surveillance, de sorte que les intérêts
légitimes de la recourante ne s'avèrent pas sérieusement menacés par les
prérogatives du liquidateur (cf. art. 43 al. 4 OFP).