BGE 116 IB 65
116 Ib 65
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26.
Januar 1990 i.S. X. AG gegen Kommission für die Exportrisikogarantie sowie
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Leistungspflicht des Bundes aus einer gewährten
Exportrisikogarantie. Bedeutung versehentlich falscher Angaben des
Garantienehmers im Garantiegesuch. BG vom 26. September 1958 über die
Exportrisikogarantie (SR 946.11).
1. Ist in der Garantieverfügung die Deckung einer Anzahlungssumme
aufgrund der Angaben des Antragstellers im Garantiegesuch ausdrücklich
ausgenommen worden, so ist dieser für einen durch Nichtleistung der
Anzahlung eingetretenen Verlust nicht gedeckt, auch wenn seine Angaben
versehentlich falsch waren (E. 2).
2. Eine Garantie entfällt überhaupt für das ganze Grundgeschäft, wenn
der Garantienehmer die Bedingungen der Garantieverfügung nicht einhält,
auch wenn diese auf seine versehentlich falschen Angaben zurückgehen
(E. 3).
Sachverhalt
A.- Am 17. November 1986 reichte die X. AG bei der Geschäftsstelle für
die Exportrisikogarantie eine "Grundsätzliche Anfrage" ein betreffend den
Bau eines schlüsselfertigen Postverwaltungsgebäudes in K. Der Lieferwert
wurde mit Fr. 3'797'000.-- und eine Anzahlung (inkl. Subunternehmer)
mit Fr. 1,5 Mio. deklariert. Am 26. November 1986 erfolgte seitens der
Kommission für die Exportrisikogarantie die "Garantiezusage". Am 6. Februar
1987 stellte die X. AG das "Garantiegesuch".
Am 9. Februar 1987 ersuchte die Geschäftsstelle für die
Exportrisikogarantie die X. AG um ergänzende Angaben. Unter anderem
wurde die X. AG aufgefordert zu präzisieren, wie hoch die Anzahlung bei
Vertragsabschluss sei, ob diese Fr. 1,5 Mio. oder 19% betrage. Beigelegt
war dem Schreiben eine Kopie der die Zahlungsbedingungen betreffenden
Passage in der "Grundsätzlichen Anfrage", wobei von der Geschäftsstelle
für die Exportrisikogarantie die Zahl "19%" eingesetzt und die Worte
"bei Vertragsabschluss" unterstrichen worden waren.
Im präzisierten Garantiegesuch vom 13. Februar 1987 gab die X. AG
als Anzahlung "19%" der Vertragssumme (ohne ausländische Subunternehmer)
oder Fr. 0,744 Mio. an; für den Zeitpunkt der Anzahlung unterstrich
die X. AG die Worte "bei Vertragsabschluss" und strich die vorgedruckte
Formulierung "... Tage nach Vertragsabschluss" durch.
Am 5. März 1987 erliess das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
auf Antrag der Kommission für die Exportrisikogarantie eine
Garantieverfügung für eine Garantiesumme von Fr. 2'526'863.--, die wie
folgt errechnet wurde:
Fakturabetrag Fr. 4'698'000.--
Anzahlung Fr. 743'850.--
Nicht garantiert Fr. 585'000.--
Massgebender Betrag Fr. 3'369'150.--
Garantiesumme (75%) Fr. 2'526'863.--
Als "zusätzliche Bedingung" war angemerkt: "Die Anzahlungsgarantie
ist nicht gedeckt."
Am 27. Oktober 1987 teilte die X. AG der Geschäftsstelle für die
Exportrisikogarantie mit, sie habe die Bauarbeiten am 15. März 1987
begonnen, diese aber am 15. Mai 1987 eingestellt. Bisher sei noch keine
Zahlung eingegangen; der Staat K. sei illiquid. Es werde um Zustimmung
zur Vertragsauflösung und um Übernahme des Schadens ersucht.
Am 19. November 1987 antwortete die Geschäftsstelle für die
Exportrisikogarantie in einem als "Verfügung" bezeichneten Schreiben,
die Kommission sehe keine Möglichkeit, auf das Gesuch einzutreten. Die
X. AG habe die Arbeiten begonnen, bevor die Anzahlung eingegangen sei,
obwohl diese nach ihrem Gesuch "bei Vertragsabschluss" hätte erfolgen
müssen und in der Garantieverfügung auch ausdrücklich von der Garantiesumme
ausgenommen worden sei.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch hin beschied die Geschäftsstelle für
die Exportrisikogarantie der X. AG am 13. Januar 1988, die Kommission
sei erneut zum Schluss gekommen, eine Vergütung komme nicht in Frage;
auf das Gesuch könne nicht eingetreten werden.
Am 10. Februar 1988 erhob die X. AG Verwaltungsbeschwerde beim
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement mit dem Antrag, die Verfügung
der Kommission für die Exportrisikogarantie vom 13. Januar 1988 sei
aufzuheben, und es sei für Fr. 4'113'000.-- Deckung zum Garantiesatz von
75% zu gewähren unter Nachbelastung der Prämie für die in Abzug gebrachte
Anzahlung von Fr. 743'850.--; im übrigen sei die Geschäftsstelle für
die Exportrisikogarantie zu verpflichten, das weitere Vorgehen zur
Schadenminderung mit der Beschwerdeführerin abzusprechen.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1989 wies das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement die Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 1989 an das
Bundesgericht beantragt die X. AG, der Entscheid des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben, und es sei ihr 75% des
Schadens von Fr. 1'341'319.--, eventuell 75% des die Anzahlungssumme von
Fr. 743'850.-- übersteigenden Schadensbetrages zu ersetzen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und die
Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie beantragen Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. September 1958
über die Exportrisikogarantie (ERGG; SR 946.11) kann der Bund die Übernahme
von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken
verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Besondere
Risiken sind nach Art. 2 ERGG diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs,
die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in
Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen
ergeben. Die Garantie besteht darin, dass die teilweise Deckung eines
allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird
(Art. 3 ERGG). Der Bund leistet den in der Garantieverfügung festgelegten
Anteil am nachgewiesenen Verlust oder Zahlungsrückstand (Art. 11 ERGG).
b) Nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 15. Januar 1969 über die
Exportrisikogarantie (ERGV; SR 946.111) können An- und Vorauszahlungen
von der Garantie ausgenommen werden. Dies ist in der Garantieverfügung
vom 5. März 1987 geschehen, indem die Anzahlung von Fr. 743'850.--
bei der Berechnung der Garantiesumme vom Fakturabetrag abgezogen
wurde. Die Kommission für die Exportrisikogarantie stützte sich dabei
auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch gemachten Angaben
(Art. 8 ERGV), die aber nicht mit den tatsächlichen Abmachungen zwischen
der Beschwerdeführerin und ihrem Vertragspartner übereinstimmten. Danach
hätte - nach Darstellung der Beschwerdeführerin - eine erste Zahlung erst
75 Tage nach Baubeginn erfolgen müssen.
Die Beschwerdeführerin meint, die unzutreffenden Angaben seien
auf ein Versehen ihres Sachbearbeiters zurückzuführen, das durch die
Rückfrage der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie ausgelöst
worden sei. Daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Ihre zur Anzahlung in der "Grundsätzlichen Anfrage"
gemachten Angaben waren unklar und mussten durch eine Rückfrage geklärt
werden. Die Annahme der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie,
die Anzahlung betrage "19%" und sei "bei Vertragsabschluss" geschuldet,
wurde von der Beschwerdeführerin in ihrem präzisierten Garantiegesuch
bestätigt. Sie hat es sich selber zuzuschreiben, wenn sie diese Frage nicht
anhand der Abmachungen mit ihrem ausländischen Vertragspartner überprüfte.
c) Gemäss dem bereinigten Gesuch der Beschwerdeführerin war die
Anzahlung bei Vertragsabschluss zu leisten. Daraus, dass auf Seite 9 des
Gesuchs vermerkt war "Erste Zahlung April 87", kann die Beschwerdeführerin
nichts für sich ableiten. Sofern dies im Widerspruch zu den auf Seite 8
vermerkten Zahlungsbedingungen stehen sollte, hätte dies in erster Linie
die Beschwerdeführerin selbst merken müssen. Seite 9 des Gesuchs handelt
von den mutmasslichen Risiken während der Bauzeit. In diesem Zusammenhang
hatten die Behörden keine - im Widerspruch zur vorhergehenden Seite
stehenden - Angaben über den Zeitpunkt der Anzahlung zu suchen. Allenfalls
konnte damit auch eine erste Teilzahlung (eben nach Baubeginn, wo man
nicht mehr von "Anzahlung" spricht) gemeint sein.
Aus der Garantieverfügung vom 5. März 1987 ergibt sich eindeutig, dass
gestützt auf das Gesuch der Beschwerdeführerin die Anzahlungssumme von der
Garantie ausgeschlossen war. Aus der dort festgehaltenen Berechnung des
massgebenden Betrags ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Anzahlung
neben dem weiteren nicht garantierten Betrag von Fr. 585'000.--
vom Fakturabetrag abgezogen wurde. Zudem wird unter den zusätzlichen
Bedingungen noch ausdrücklich gesagt: "Die Anzahlungsgarantie ist nicht
gedeckt." Wenn die Beschwerdeführerin die massgebliche Verfügung vom
5. März 1987 richtig gelesen hat, musste sie - noch vor Baubeginn am
15. März - über den beschränkten Umfang der Garantie im Bilde sein.
d) Bei dieser Sachlage ist der Verlust durch das Ausbleiben der ersten
Zahlung von Fr. 743'850.-- von der Garantieverfügung nicht gedeckt, und
die Kommission für die Exportrisikogarantie hat die Leistungspflicht des
Bundes zu Recht abgelehnt.
Erwägung 3
3.- a) Die den Betrag von Fr. 743'850.-- übersteigenden Verluste
sind demgegenüber Gegenstand der Garantieverfügung. Allerdings fragt
sich diesbezüglich, ob die Leistungspflicht zu verneinen ist, weil die
Beschwerdeführerin ihr obliegende Verpflichtungen nicht erfüllt hat
(Art. 18 ERGV).
b) Nach Art. 10 ERGG und Art. 16 ERGV hat der Exporteur und
Garantienehmer alle durch die Umstände gebotenen Massnahmen zu treffen,
um einen Verlust zu vermeiden. Zu diesen Sicherungsmassnahmen gehören
alle Vorkehren zur Verhütung oder Beschränkung von Verlusten im Sinne
einer sorgfältigen Geschäftsführung, wie Teilzahlung vor Ablieferung,
gestaffelte Lieferungen usw. Damit ist in erster Linie die Abwicklung
des Geschäfts (nach der Garantieerteilung) gemeint. Eine fehlerhafte
Abwicklung läge dann vor, wenn trotz der Vereinbarung einer - echten -
Anzahlung vor deren Leistung mit den Bauarbeiten begonnen worden wäre.
Nun ist aus den Akten nicht ersichtlich, was diesbezüglich
"vereinbart" war. Ein Vertrag liegt nicht vor, sondern lediglich ein
Auszug aus dem Decret Nr. 86/903 vom 18. Juli 1986 der Republik K. Darin
ist von "Acomptes" die Rede, es ist aber nicht klar, ob es sich dabei um
"Anzahlungen" im Sinne des oben beschriebenen Verständnisses handelt,
das heisst ob die entsprechenden Zahlungen vor Baubeginn zu leisten wären.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Anzahlung sei
zwar geschuldet, aber erst 75 Tage nach dem "Ordre de service", worunter
der Baubeginn zu verstehen sei, fällig. Dies ergibt sich jedoch nicht
aus den zitierten Dekretsbestimmungen.
Gemäss Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 1987
erhielt sie den "Ordre de service pour commencer le travail" am
16. Februar 1987. Das Ausstellungsdatum dieses "Ordre de service"
sei zugleich das Datum des offiziellen Baubeginns. Die Bauarbeiten
respektive Bauinstallationen seien am 15. März 1987 begonnen worden. Der
effektive Baubeginn fiel demnach mit dem "offiziellen" Baubeginn nicht
zusammen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin berechtigte der letztere
(Ordre de service) zur Forderung der Anzahlung. Das Prozedere bis
zur Bezahlung dauere aber im Normalfall circa 2 Monate (was aus den
zitierten Dekretsbestimmungen abgeleitet wird). Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin konnte aufgrund ihrer vertraglichen Vereinbarungen
mit der Bauherrin - die indes den Verwaltungsbehörden so wenig wie heute
dem Bundesgericht vorlagen - nicht erst nach der Anzahlung mit dem Bau
angefangen werden, nachdem die vertragsgemässe Bauzeit bereits offiziell zu
laufen begonnen hatte. Ein solches Vorgehen hätte anscheinend vertraglich
unzulässige Terminüberschreitungen mit sich gebracht.
Diese Darlegungen der Beschwerdeführerin sind schwer nachvollziehbar
und jedenfalls auf der Grundlage der vorhandenen Akten nicht
kontrollierbar. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann jedoch offen
bleiben.
c) Gemäss Art. 9 ERGG sind Exporteur und Garantienehmer verpflichtet,
die zur Beurteilung des Exportgeschäftes nötigen Angaben zu liefern. Nach
Art. 10 Abs. 2 ERGV haben sie alle Umstände und Vorkommnisse zu melden,
von denen sie annehmen müssen, dass sie für die Gewährung der Garantie
von Bedeutung sind.
Dies trifft nun aber gerade für die Verabredung einer Anzahlung zu,
und zwar nicht nur, weil die Anzahlung von der Garantie ausgenommen werden
kann (Art. 5 Abs. 3 ERGV). Vielmehr ist die Vereinbarung - und spätere
Durchsetzung - einer Anzahlung an sich ein Faktor, der das Risiko eines
Garantiefalles günstig beeinflusst. Bleibt nämlich die Anzahlung aus,
kommt es überhaupt nicht zum Baubeginn.
Zwar ist nicht bekannt, ob die Risikogarantie stets von der Verabredung
einer Anzahlung abhängig gemacht wird, was gesetzlich nicht vorgeschrieben
ist. Ebenfalls ist unbekannt, ob die Garantie im vorliegenden Fall
nicht erteilt worden wäre, wenn klar gewesen wäre, dass die sogenannte
Anzahlung erst 75 Tage nach Vertragsabschluss fällig wurde und dies nach
den Umständen des Vertrags erst nach Baubeginn der Fall sein könnte. Dies
ist indessen nicht von Belang. Im vorliegenden Fall gaben die zuständigen
Behörden immer eindeutig zu erkennen, dass die Angaben im Garantiegesuch
einen Bestandteil der Garantie selbst bildeten. Entsprechend lautete auch
die Verfügung vom 5. März 1987.
d) Für die Beurteilung der vorliegenden Streitfrage ist einzig
und allein die Garantieverfügung vom 5. März 1987 von Bedeutung. Im
Gegensatz zum Privatversicherungsrecht ist die gesetzliche
Regelung der Exportrisikogarantie rudimentär, und es gibt keine
allgemeinen Vertragsbedingungen des "Versicherers". Auch wird bei
der Exportrisikogarantie nicht eine unbestimmte Anzahl möglicher
Schadenereignisse versichert, sondern es wird je für eine ganz
konkrete Vertragsabwicklung die Garantie für die daraus fliessenden
Zahlungsansprüche übernommen. Das Garantiegesuch hat daher nicht nur die
Bedeutung eines Antrags zum Abschluss eines Versicherungsvertrags. Es
spurt vielmehr die Sonderbestimmungen in der Garantie selbst vor, welche
die Art regeln, wie der zu garantierende Vertrag abzuwickeln ist.
Im vorliegenden Fall deckte sich diese Regelung mit den Angaben im
Gesuch. Daraus ergab sich, dass eine Anzahlung bei Vertragsabschluss zu
leisten war. Selbst wenn man der These der Beschwerdeführerin folgt, dass
die Anzahlung erst nach Vertragsabschluss hätte geleistet werden müssen,
so hätte dies begriffsnotwendig vor oder spätestens mit der Gegenleistung,
das heisst mit dem Baubeginn, geschehen sollen. Daran hatte sich die
Beschwerdeführerin bei der Abwicklung des Geschäftes, für welches sie
Garantie beanspruchen wollte, zu halten. Dies gilt unabhängig davon, ob
die vertraglichen Abmachungen mit der Bauherrschaft allenfalls anders
lauteten; denn nicht diese Vereinbarungen, sondern die diesbezüglich
gemachten Angaben im Gesuch bildeten die Grundlage der Garantie.
e) Gemäss Art. 18 Abs. 1 ERGV prüft die Geschäftsstelle für die
Exportrisikogarantie bei Anmeldung eines Verlustes insbesondere, ob
der Garantienehmer die ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat. Zu
diesen Verpflichtungen gehören nicht nur die Sicherungsmassnahmen
im Sinne von Art. 10 ERGG und Art. 16 ERGV sowie die Auskunfts- und
Anzeigepflicht gemäss Art. 9 ERGG und Art. 10 Abs. 2 ERGV, sondern auch
die Einhaltung jener Verpflichtungen, die sich aus der Garantie und dem
dieser zugrundeliegenden Gesuch ergeben. Werden diese Verpflichtungen
nicht erfüllt, entfällt die Garantie.
Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die
unzutreffenden Angaben im Gesuch über die Anzahlung für die Erteilung
der Garantie kausal waren, sondern dass diese zum Inhalt der Garantie
wurden. Daran hatte sich die Garantienehmerin zu halten. Wenn dies die
Beschwerdeführerin getan hätte, wäre ein Schaden nicht eingetreten, denn
dann wäre die Illiquidität des Staates K. schon durch die Nichtleistung
der Anzahlung manifest geworden und die Bauarbeiten wären gar nicht
aufgenommen worden. Die Kausalität richtet sich demnach nicht danach,
ob auch ohne Anzahlung eine Garantie erteilt worden und in der Folge
bei entsprechender Vertragsabwicklung der Schaden eingetreten wäre. Sie
richtet sich vielmehr danach, dass kein Schaden eingetreten wäre, wenn
sich die Beschwerdeführerin an die Garantiebestimmung gehalten hätte,
wonach eine Anzahlung bei Vertragsabschluss (beziehungsweise jedenfalls
vor Baubeginn) zu leisten war.
f) Da sich die Beschwerdeführerin nicht an die Garantiemodalitäten
gehalten hat, entfällt folglich die Leistungspflicht des Bundes
überhaupt. Damit hat die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf
Deckung des über die Anzahlungssumme hinausgehenden Schadens.