BGE 116 IB 367
116 Ib 367
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23.
November 1990 i.S. Zentrale Inkassostelle der Kies- und Transportwerke
Bern und Umgebung und Mitbeteiligte sowie VSL International AG gegen
Schweizerische Eidgenossenschaft (Verwaltungsrechtliche Klagen) Regeste
Verantwortlichkeit des Bundes für das Verhalten seiner Beamten bei der
Submission. Art. 3, Art. 10, Art. 11 VG; Art. 41 OR; V vom 31. März 1971
über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch-
und Tiefbauten des Bundes (Submissionsverordnung).
1. Zulässigkeit einer verwaltungsrechtlichen Klage nach Art. 3
Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 VG, mit der Schadenersatz wegen widerrechtlicher
Arbeitsvergebung durch Beamte des Bundes geltend gemacht wird; Abgrenzung
zur zivilrechtlichen Klage (E. 1, 2).
2. Widerrechtlichkeit der schädigenden Handlung oder Unterlassung
als Voraussetzung der Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41 Abs. 1 OR
(E. 4).
3. Widerrechtlichkeit bei der Submission (Art. 3 Abs. 1 VG), besonders
nach Art. 8 der Submissionsverordnung: Die Auswahl eines Bewerbers als
Generalunternehmer, welcher sich später als zahlungsunfähig erweist,
ist nicht widerrechtlich (E. 5).
4. Widerrechtlichkeit bei der Abwicklung des Werkvertrags
(Art. 41 Abs. 1 OR): erhöhte Sorgfaltspflicht im Interesse der
Subunternehmer? (E. 6).
Sachverhalt
A.- Im Jahre 1986 beschloss der Bund, die Armeeapotheke in Ittigen
durch einen grossen Anbau zu erweitern. Das Amt für Bundesbauten schrieb
die Arbeiten gemäss Art. 2 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SR 172.056.12)
öffentlich aus. Acht Unternehmungen bewarben sich für die Bauarbeiten. Am
30. September 1986 übertrug das Amt für Bundesbauten die Baumeisterarbeiten
am Ergänzungsbau der Armeeapotheke der Firma Kästli Bau AG, welche das
Angebot mit dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Ausführung
der Arbeiten zog die Kästli Bau AG zahlreiche Unterakkordanten bei,
darunter die heutigen Kläger.
Am 31. Dezember 1987, noch vor Ende der Bauarbeiten, stellte die
Kästli Bau AG den Betrieb ein, und im Sommer 1988 wurde der Konkurs
über sie eröffnet. Den Unterakkordanten wurde die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts verweigert. Die Gläubiger der 5. Klasse erhielten
eine Konkursdividende von 40%.
Am 29. Mai 1989 erhoben die in der Zentralen Inkassostelle der Kies-
und Transportbetonwerke Bern und Umgebung zusammengeschlossenen sowie drei
weitere Subunternehmer verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische
Eidgenossenschaft mit dem Begehren, der Bund habe ihnen den im Konkurs der
Kästli Bau AG erlittenen Schaden zu ersetzen. Am 20. September 1989 erhob
die VSL International AG, welche ebenfalls als Subunternehmer im Konkurs
der Kästli Bau AG zu Schaden gekommen war, verwaltungsrechtliche Klage
gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Leistung von Schadenersatz.
Nach einer Instruktionsverhandlung am 9. Mai 1990 wurde das Verfahren
vorläufig auf die Fragen beschränkt, ob die verwaltungsrechtlichen Klagen
zulässig seien, ob - wenn sie zulässig sind - der Bund bei schlechter
Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe grundsätzlich für den zwischen
Dritten entstandenen Schaden hafte, und ob - wenn dies zutrifft - im
vorliegenden Fall die für den Bund handelnden Beamten sich widerrechtlich
verhalten haben. Für den Fall, dass anstelle der verwaltungsrechtlichen die
zivilrechtliche Klage zulässig sein sollte, erklärten sich die Parteien
damit einverstanden, dass der Prozess vor dem Bundesgericht zu Ende
geführt werde.
Das Bundesgericht weist die Klagen als verwaltungsrechtliche
Klagen und, unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche aus Art. 672 ZGB, als
zivilrechtliche Klagen ab. Bezüglich der Ansprüche aus Art. 672 ZGB wird
das Verfahren weitergeführt.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Die Kläger stützen ihre Ansprüche auf das
Verantwortlichkeitsgesetz. Sind solche Ansprüche des Bundes oder gegen
den Bund streitig, urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf dem
Wege der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 10 Abs. 1 VG in Verbindung
mit Art. 116 ff. OG).
b) Das Amt für Bundesbauten erteilte den Auftrag für die Erweiterung
der Armeeapotheke einer Unternehmung, über welche später der Konkurs
eröffnet wurde. Die Kläger werfen dem Amt für Bundesbauten vor, es hätte
dies voraussehen müssen und den Auftrag nicht der Kästli Bau AG erteilen
dürfen. Die Kästli Bau AG sei auch sonst mit dem Auftrag überfordert
gewesen, was das Amt für Bundesbauten schon anhand der schlechten
Referenzen über diese Unternehmung hätte feststellen können. Mit der
Erteilung des Auftrages an die Kästli Bau AG habe das Amt für Bundesbauten
die Submissionsverordnung verletzt und damit den Schaden, den die Kläger
im Konkurs der Kästli Bau AG erlitten hätten, rechtswidrig verursacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Submissionsverordnung
fällt die Beschlussfassung einer Behörde über den Zuschlag ausgeschriebener
Arbeiten zwar unter die Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinn. Sie
ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den
Bewerbern. Vielmehr nimmt das Gemeinwesen die Offerte eines Bewerbers
zum Abschluss eines privatrechtlichen Geschäfts (Werkvertrag) an,
während es die Offerten der andern Bewerber ablehnt (BGE 101 IV
410 E. 1b, mit Hinweis). Dennoch richtet sich die Auswahl eines
Bewerbers nach den Vorschriften der Submissionsverordnung, also nach
Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Soweit die Kläger ihren Anspruch
auf Schadenersatz damit begründen, die Arbeiten am Erweiterungsbau der
Armeeapotheke seien auf rechtswidrige Weise vergeben worden, erheben sie
einen öffentlichrechtlichen Anspruch, der nach Art. 116 lit. c OG mit
verwaltungsrechtlicher Klage geltend gemacht werden muss.
c) Die verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund auf Leistung von
Schadenersatz ist ausserdem nur dann zulässig, wenn ein Beamter den
behaupteten Schaden dem Kläger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit
zugefügt hat (Art. 3 Abs. 1 VG).
Die Errichtung von Bauten und Anlagen des Bundes gehört zum allgemeinen
Aufgabenbereich des Eidgenössischen Departementes des Innern (Art. 4
lit. g der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente,
Gruppen und Ämter (AufgabenV; SR 172.010.15)). Innerhalb des Departementes
ist das Amt für Bundesbauten zuständig für Neu- und Umbau, Erweiterung und
Unterhalt der Bauten und Anlagen des Bundes, eingeschlossen diejenigen des
Eidgenössischen Militärdepartementes und der Eidgenössischen Technischen
Hochschulen und der mit ihnen verbundenen Anstalten, soweit nicht andere
Stellen zuständig sind (Art. 5 Ziff. 8 lit. a AufgabenV). Nach dem
Bundesratsbeschluss vom 17. November 1914 betreffend die Zuständigkeit
der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen
Erledigung von Geschäften (SR 172.011) ist das Eidgenössische Departement
des Innern zur Vergebung von Bauarbeiten und Lieferungen in Beträgen über 1
Mio. Franken ermächtigt (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 6); das Amt für Bundesbauten
ist für solche Vergebungen bis zu Beträgen von 1 Mio. Franken an einen
einzelnen Unternehmer ermächtigt (Art. 9 Ziff. 4) und ausserdem gemäss
Art. 9 Ziff. 6 zuständig für die "Vorbereitungen für Wettbewerbe in
Ansehung von Projekten zu grössern Bauten; Oberleitung und Überwachung
der Ausführung der Bauten bei Aufstellung der Pläne und Bauleitung durch
Architekten ausserhalb der Baudirektion" (heute: Amt für Bundesbauten).
Die Beamten, welche im Rahmen dieser Zuständigkeitsvorschriften
die Baumeisterarbeiten für die Armeeapotheke vergaben und dabei an die
Vorschriften der Submissionsordnung gebunden waren, handelten in Ausübung
ihrer amtlichen Tätigkeit, denn sie durften die Auswahl unter den Bewerbern
nicht mit der für das Zivilrecht charakteristischen (Vertrags-)Freiheit
treffen.
d) Bevor die Klage beim Bundesgericht erhoben wird, muss der Anspruch
beim Eidgenössischen Finanzdepartement geltend gemacht werden (Art. 10
Abs. 2, 20 Abs. 2 VG). Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der
Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser innert
weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen (Art. 10
Abs. 2, 20 Abs. 3 VG). Ausserdem erlischt die Haftung des Bundes, wenn
der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz nicht innert eines Jahres
seit Kenntnis des Schadens, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage
der schädigenden Handlung des Beamten, einreicht (Art. 20 Abs. 1 VG).
Die Kästli Bau AG stellte den Betrieb am 31. Dezember 1987 ein; im
Sommer 1988 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Kläger 1 reichten ihre
Schadenersatzbegehren am 2. September 1988 und am 9. Dezember 1988 beim
Eidgenössischen Finanzdepartement ein. Dieses lehnte mit Schreiben vom 25.
November 1988 und vom 4. Januar 1989 die Forderungen ab. Die Begehren
und anschliessend die Klage wurden somit rechtzeitig eingereicht. Die
Klägerin 2 reichte das Schadenersatzbegehren am 22. Dezember 1988 ein. Das
Eidgenössische Finanzdepartement wies es am 3. Juli 1989 ab. Die Klage
wurde am 20. September 1989 erhoben. Die Fristen nach Art. 10 und Art. 20
VG sind damit eingehalten.
Erwägung 2
2.- a) Nach Art. 117 lit. a OG ist die verwaltungsrechtliche
Klage unzulässig, wenn die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 OG
offensteht. Gemäss Art. 41 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht als
einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten und Organisationen
gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt.
b) Die Kläger 1 berufen sich, unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit
des Verwaltungsvermögens, auf eine erhöhte Sorgfaltspflicht des
Bundes. Auch die Klägerin 2 macht geltend, das Amt für Bundesbauten
habe nach der Vergebung der Arbeiten seine Sorgfaltspflicht verletzt,
weil es hinsichtlich der Verwendung des Werklohnes nicht die zum Schutze
der Subunternehmer notwendigen Vorkehren getroffen habe.
Die Kläger stützen diese Forderungen somit auf die nach ihrer
Auffassung rechtswidrige Erfüllung des mit der Generalunternehmerin
abgeschlossenen Werkvertrags. Während sich die Auswahl des
Generalunternehmers nach öffentlichrechtlichen Bestimmungen richtet,
unterstehen der Abschluss und die Durchführung des Werkvertrags zwischen
dem Gemeinwesen und dem Unternehmer allein dem Privatrecht. Der Bund
tritt dabei als Subjekt des Zivilrechtes auf. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VG
haftet er in dieser Beziehung nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Der
eingeklagte Schadenersatzanspruch wird deshalb nach Art. 41 lit. b OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt, sofern der Streitwert
mindestens Fr. 8'000.-- beträgt. Da der Streitwert im vorliegenden
Fall Fr. 8'000.-- überschreitet, sind die eingereichten Klagen als
zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen, soweit sie sich auf die
Durchführung des mit der Kästli Bau AG geschlossenen Werkvertrags
beziehen. Das ist zulässig, weil die Parteien selbst beantragt haben,
die Klagen seien als zivilrechtliche Klagen zu behandeln, falls die
verwaltungsrechtliche Klage nicht zulässig sein sollte. Da für die
zivilrechtliche Klage nach Art. 41 lit. b OG keine zu Art. 10 und 20 VG
analoge Verwirkungsfrist besteht, ist auf die Klagen einzutreten.
c) Die Kläger rufen zur Begründung ihres Anspruches auch Art. 672 ZGB
an. Sie machen damit einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 41
lit. b OG geltend. Die Klagen sind deshalb auch in dieser Hinsicht als
zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen.
Nach der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 1990 wurde das Verfahren
vorläufig auf die Eintretensfrage und auf die weitere Frage beschränkt,
ob ein widerrechtliches Verhalten der Beamten vorliege. Deshalb lässt
sich heute nicht entscheiden, ob die Kläger ihren Anspruch zu Recht auf
Art. 672 ZGB stützen. Falls die Klage nicht sonst gutgeheissen wird,
ist das Verfahren in diesem Punkt weiterzuführen.
Erwägung 3
3.- a) Soweit das OG keine besonderen Bestimmungen enthält (Art. 40
OG), finden auf das Verfahren sowohl der verwaltungsrechtlichen als auch
der zivilrechtlichen Klage die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4.
Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
b) Die Kläger 1 haben gemeinsam Klage erhoben. Das ist zulässig, denn
gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP können mehrere Personen in der gleichen
Klage als Kläger auftreten, wenn gleichartige, auf einem im wesentlichen
gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche
den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichtes
für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
c) Die Klägerin 2 leitet ihre Ansprüche aus dem gleichen Ereignis
wie die Kläger 1 ab. Über ihre Ansprüche kann daher im gleichen Urteil
entschieden werden, ohne dass die beiden Verfahren zu vereinigen sind.
Erwägung 4
4.- a) Zwischen den klagenden Subunternehmern und der Beklagten
beziehungsweise dem für diese handelnden Amt für Bundesbauten bestanden
keine direkten vertraglichen Beziehungen. Die Kläger machen denn auch keine
Ansprüche aus Vertrag geltend. Ihr allfälliger Schadenersatzanspruch
richtet sich deshalb nach Art. 3 Abs. 1 VG, soweit sie geltend
machen, das Amt für Bundesbauten habe ihnen den behaupteten Schaden
im Submissionsverfahren zugefügt. Soweit sich die Kläger aber darauf
berufen, das Amt für Bundesbauten habe sie auch bei der Erfüllung des
Werkvertrags geschädigt, stützen sie sich sinngemäss auf das Privatrecht,
und ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich nach Art. 41 Abs. 1
OR. Sowohl nach Art. 3 Abs. 1 VG als auch nach Art. 41 Abs. 1 OR haftet die
Beklagte nur, wenn sie den behaupteten Schaden den Klägern widerrechtlich
zugefügt hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Amt für
Bundesbauten, das heisst die zuständigen Beamten, bei der Vergebung der
Baumeisterarbeiten oder bei der Überwachung des Bauvorganges und den
damit verbundenen Aufgaben - durch Tun oder Unterlassen - widerrechtlich
gehandelt haben.
b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender
Lehre liegt den Blankettnormen nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41
Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie
zugrunde. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie
gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass
ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder
eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige
Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt
im objektiven Normverstoss und entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund
vorliegt (BGE 115 II 18 E. 3a, mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird dabei,
dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor solchen Schädigungen
dienen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1,
4. Aufl., S. 35 (Rz. 101)).
c) Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung
nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht
rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer
tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen
kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt oder
die Unterlassung ausdrücklich ahndet. Dabei versteht sich von selbst,
dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen
Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr ist die Handlungspflicht
nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des
Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten
folgt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für
den Geschädigten voraus (BGE 115 II 19 E. b, mit Hinweisen). Schutznormen,
welche eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil
des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen
Rechtsgrundsätzen ergeben (BGE 115 II 20 E. c, mit Hinweisen).
Erwägung 5
5.- a) In Anwendung dieser Grundsätze und nach der Praxis ist die
Schadenszufügung dann widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG, wenn
die Tätigkeit des Beamten gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung
verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107
Ib 163 f. E. 3a; 103 Ib 68). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen
in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz
eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung
von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 89
I 493 E. e, 107 Ib 164).
b) Im vorliegenden Fall kann sich die Widerrechtlichkeit vor
allem aus der Verletzung einer Bestimmung der Submissionsverordnung
ergeben. Allerdings begründet rechtswidriges Verhalten der Behörde nach
dem Gesagten nicht in jedem Fall eine Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG,
sondern nur dann, wenn es gegen eine Bestimmung der Submissionsverordnung
verstösst, welche gerade dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Auch
der von den Klägern 1 angerufene BGE 89 II 47 setzt einen solchen Schutz
voraus.
c) Art. 8 der Submissionsverordnung enthält die Grundsätze für die
Vergebung von Arbeiten. Nach Abs. 1 sind Arbeiten an denjenigen Bewerber
zu vergeben, der das günstigste Angebot macht; das günstigste Angebot ist
dabei dasjenige, das bei fachgerechter und rechtzeitiger Ausführung der
Arbeiten den tiefsten Preis aufweist. Bei gleich günstigen Angeboten sind
zusätzlich frühere gute Leistungen, Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung
in der Nähe des Ausführungsortes der Arbeiten und die Abwechslung unter
den Bewerbern zu berücksichtigen (Abs. 2). Ein Angebot ist nicht zu
berücksichtigen, wenn es den Submissionsbedingungen nicht entspricht,
verspätet oder inhaltlich ungeeignet ist oder der Bewerber keine genügende
Erfahrung und Sachkenntnis aufweist oder unlauteren Wettbewerb treibt
(Abs. 3).
Im Unterschied zu einigen kantonalen und kommunalen
Submissionsverordnungen ist die Zahlungsfähigkeit des Bewerbers kein
Zuschlagskriterium. Die Behörde des Bundes, welche Arbeiten vergibt,
hat deshalb nicht zu prüfen, ob ein Bewerber zum Zeitpunkt der
Submission und auch später seine Zahlungspflichten erfüllen kann. Die
Submissionsverordnung enthält zum vornherein keinerlei Bestimmungen,
welche die Gläubiger vor der Wahl eines wirtschaftlich schwachen Bewerbers
schützen könnten.
d) Das Amt für Bundesbauten verstiess somit nicht gegen ein zum Schutz
der Gläubiger des Bewerbers erlassenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung,
als es die Arbeiten für die Erweiterung der Armeeapotheke an die Kästli
Bau AG vergab, ohne zu prüfen, ob diese ihre finanziellen Verpflichtungen
erfüllen konnte. Sein Verhalten ist nicht widerrechtlich im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG; der Bund haftet wegen der Vergebung der Arbeiten nicht
für den Schaden, den die Gläubiger der Kästli Bau AG im Konkurs erlitten.
e) Die Kläger berufen sich zusätzlich auf den Schutz von Treu und
Glauben. Zur Begründung verweisen sie auf ihr Vertrauen in die richtige
Anwendung der Submissionsverordnung. Da jedoch das Amt für Bundesbauten
bei der Vergebung der Arbeiten die Submissionsverordnung nicht verletzt
hat, erweisen sich die Vorbringen der Kläger als unbegründet.
Erwägung 6
6.- a) Soweit die Kläger rügen, die handelnden Beamten hätten auch nach
der Vergebung der Arbeiten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, berufen sie sich
nicht auf eine ausdrückliche Vorschrift, welche eine Garantenstellung im
Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR und damit eine erhöhte Sorgfaltspflicht der
Bundesorgane im Interesse der Subunternehmer begründet, wenn Bauarbeiten
an einen Generalunternehmer vergeben werden. Sie tun dies zu Recht nicht,
denn das Bundesprivatrecht kennt keine derartige Vorschrift.
Damit bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern behauptete
Sorgfaltspflicht sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.
b) Zunächst trifft denjenigen eine Schutzpflicht, der eine Gefahr
schafft (vgl. für die Haftung des Staates BGE 89 I 493 E. e). Der Bund
hat mit der Vergebung der Arbeiten an die Kästli Bau AG indessen keine
Gefahrensituation geschaffen, die für ihn eine Schutzpflicht im Interesse
der Subunternehmer zur Folge gehabt hätte.
c) Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können die Kläger
nichts für sich ableiten, denn wo jemand weder nach Vertrag noch nach
Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche
Pflicht höchstens in engen Grenzen bestehen. Es würde jedenfalls
zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf Art. 2 ZGB
allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der
Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür
zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker
für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine
solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo
mit Zahlungsschwierigkeiten des Generalunternehmers aufgrund konkreter
Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss und der Bauherr wissen
muss, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens Vertragspartner des
Generalunternehmers zu Schaden kommen, wenn er bei der Durchführung des
Werkvertrags nicht die Vorsichtsmassnahmen trifft, die ihm zivilrechtlich
möglich sind (BGE 108 II 311 E. b).
Aus den Akten - unter Berücksichtigung der Beweisanträge, welche
die Kläger im Anschluss an die Instruktionsverhandlung gestellt haben -
ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach von Anfang an mit der späteren
Zahlungsunfähigkeit der Kästli Bau AG hätte gerechnet werden müssen. Dass
der Bund im Vertrag mit der Kästli Bau AG einen Vorbehalt - Verwendung
der Zahlungen für die Subunternehmer - anbrachte, vermag daran nichts
zu ändern. Die Kläger machen nicht geltend, sie selber hätten den Bund
auf solche Verdachtsgründe hingewiesen.
d) Eine erhöhte Sorgfaltspflicht und mit ihr eine Haftung des Bundes
lassen sich auch nicht daraus ableiten, dass an Liegenschaften, die zum
Verwaltungsvermögen gehören, keine Bauhandwerkerpfandrechte errichtet
werden können. Das öffentliche Recht bietet keine Grundlage für eine
solche Staatshaftung. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des
Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts,
nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die
Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem
Vertragsverhältnis steht. Die Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege
der Lückenfüllung, wie es die Kläger verlangen, würde nicht in das System
unseres Zivilrechts passen, das eine ausservertragliche Haftung nur für
widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt
(BGE 103 II 238 f. E. 5).
e) Die zuständigen Beamten haben somit auch bei der Erfüllung des
Werkvertrags nicht widerrechtlich gehandelt.