BGE 116 IB 353
116 Ib 353
44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai
1990 i.S. O. und M. A.-K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Art. 8 EMRK; Aufenthaltsbewilligung an ausländischen Ehemann einer
Schweizerin.
Das Bundesgericht prüft frei, ob der Eingriff ins Familienleben
des Ausländers verhältnismässig ist; Abgrenzung zum Ausschluss der
Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 104 lit. c OG (E. 2).
Frage, ob die Ausreise aus der Schweiz dem Familienmitglied,
welches ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, zuzumuten wäre;
Abgrenzung von der Frage der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2
EMRK (E. 3). Das Verhalten des Ausländers vor der Heirat mit einer in der
Schweiz anwesenheitsberechtigten Frau sowie die Umstände des Eheschlusses
sind für beide Fragen bedeutsam (E. 3f).
Im Kanton sind die näheren Umstände des Eheschlusses sowie
das bisherige Verhalten des Ausländers nicht genügend abgeklärt
worden. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (E. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die
Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte.
Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren
a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer
Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das
Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen
ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er
illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit,
offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am
10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen
Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts
ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung
zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3
Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil
vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde
er ausgeschafft.
Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für
Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre
mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies
hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am
25. Oktober 1988 ab.
Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde
beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989
abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am
15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der
Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des
Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit
dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit
steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum
ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts
oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine
solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) garantiert den
Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen,
der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht,
Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben
wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann
dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im
beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der
zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie
Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um
die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das
gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied
mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
c) Die Beschwerdeführer sind seit dem 5. August 1988 verheiratet. Die
Tatsache, dass sie nicht zusammenleben, bedeutet nicht, dass keine intakte
eheliche Beziehung besteht. Die Trennung ist darauf zurückzuführen,
dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung
hat, die Beschwerdeführerin dagegen das Leben in der Türkei als für sie
unzumutbar erachtet und in der Erwartung, dass auch ihr Ehemann würde
nachreisen können, in der Schweiz weilt. Wie es sich mit der Frage
der Zumutbarkeit verhält, ist nicht Eintretensfrage. Jedenfalls ist
vorerst davon auszugehen, dass eine von Art. 8 EMRK geschützte Beziehung
vorliegt. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
d) Da das Recht zur Beschwerdeführung beiden Beschwerdeführern zusteht,
in den Vorakten eine genügende Vollmacht der Beschwerdeführerin an den
Rechtsvertreter liegt und auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 97
ff. OG erfüllt sind, zumindest auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin
also ohnehin einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der
Beschwerdeführer mit schriftlicher Vollmacht vom 30. August 1988 seine
Ehefrau beziehungsweise deren Rechtsvertreter auch zur Prozessführung in
seinem Namen ermächtigt hat.
Erwägung 2
2.- a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht
einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG), sowie, da die
Einschränkung nach Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei. Nicht überprüfen kann
es dagegen die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids, da keiner
der in Art. 104 lit. c OG genannten Fälle vorliegt.
b) Im Rahmen der Rechtskontrolle kann das Bundesgericht frei prüfen,
ob das öffentliche Interesse an der Verweigerung der fremdenpolizeilichen
Bewilligung das entgegenstehende private Interesse des Ausländers und
seiner Familie an der Erteilung der Bewilligung überwiegt. Dies gilt
insbesondere für die Frage, ob die in Art. 8 EMRK genannten Kriterien,
nach welchen sich die Zulässigkeit eines Eingriffs ins Familienleben des
Ausländers beurteilt, richtig gehandhabt worden sind, insbesondere ob sich
die getroffene Massnahme in ihrem Licht als notwendig und verhältnismässig
erweist. Insofern überprüft das Bundesgericht in einem gewissen Sinne auch,
ob der angefochtene Entscheid "angemessen" sei.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesgericht gemäss Art. 104
lit. c OG nicht prüfen kann, ob der angefochtene Entscheid angemessen
sei. Angemessenheit im Sinne dieser Bestimmung bedeutet nicht
Verhältnismässigkeit, sondern Zweckmässigkeit (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 316). Für die
Kognition des Bundesgerichts gilt somit in Fällen, wo bundesrechtliche
Normen anzuwenden sind, welche eine Interessenabwägung erfordern, dass
es zwar frei die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme prüft,
dass der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen
bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen
Text von Art. 104 lit. c OG) der Massnahme geht.
Erwägung 3
3.- a) Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut
ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme
darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des
Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich
gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere
zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem
Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (BGE 110
Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den
persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung
ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen
(BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes
und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder
auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt,
weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss
ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert
worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn
auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm
auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die
Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die
Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im
Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben. So ist die - allerdings
zu absolut formulierte - Wendung in BGE 111 Ib 5 E. 2b zu verstehen,
Art. 8 EMRK greife unter solchen Umständen nicht.
Insofern kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die hier
anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in gewissen Fällen durchaus
von der Frage unterschieden werden, ob die Interessenabwägung nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulasse.
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen
nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen,
die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen
Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen
zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig
losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um
Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (BGE 115 Ib 6/7
E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen
ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen
Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt.
e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können
in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der
Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte
im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei
Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung
zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe
gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen.
In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) zu
beachten, welcher bestimmt, dass das freie Ermessen der Bewilligungsbehörde
im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht beeinträchtigt
werden kann durch Vorkehren wie z.B. Heirat. Diese Bestimmung erlaubt
es der Behörde zwar nicht, sich bei ihrem Bewilligungsentscheid über
Art. 8 EMRK hinwegzusetzen; denn massgeblich dafür, dass der Schutz
von Art. 8 EMRK angerufen werden kann, ist der Umstand, dass eine Ehe
in der ernsthaften Absicht geschlossen wurde, diese auch tatsächlich
zu leben. Wenn aber jemand heiratet, obwohl er weiss, dass sein Partner
ein unerwünschter Ausländer ist, ist dem bei der Beurteilung des Gesuchs
seines ausländischen Ehepartners um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
jedenfalls dann Rechnung zu tragen, wenn nach den Umständen anzunehmen
ist, dass die Heirat ohne den fremdenpolizeilichen Hintergrund nicht
erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang ist auf den im Rahmen der Revision
des Bürgerrechtsgesetzes geschaffenen (noch nicht in Kraft getretenen)
Art. 7 ANAG hinzuweisen; dessen Absatz 1 wird nun zwar dem ausländischen
Ehegatten eines Schweizer Bürgers auch ausdrücklich einen Anspruch auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschaffen; Abs. 2 hält aber fest,
dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist,
um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu
umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.).
Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen"
(vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht,
ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische
Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem
Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit
bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen,
zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit
mitzuberücksichtigen sein.
f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen
Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit
zusammenfassend folgendes:
Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn
als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für
fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig
ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem
schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise
eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen
geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den
ausländischen Ehegatten hält dann von Art. 8 EMRK nicht stand und
würde nach Inkrafttreten der neuen Bürgerrechtsgesetzgebung Art. 7 ANAG
widersprechen. Vorbehalten bleiben - auch nach neuem Recht - natürlich
aus rein fremdenpolizeirechtlichem Kalkül geschlossene Ehen, d.h.
sogenannte reine Ausländerrechtsehen.
Hat dagegen der Ausländer Fernhaltegründe (nach dem neuen Art. 7
Abs. 1 Satz 3 ANAG müssen es Ausweisungsgründe sein) gesetzt, etwa weil
er straffällig geworden ist, muss näher geprüft werden, ob die Ausreise
für den schweizerischen Ehepartner zumutbar ist. Steht ohne weiteres
fest, dass die Ausreise unzumutbar ist, ist direkt zu prüfen, ob die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ausländer, welche dann
praktisch zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft führt, vor Art. 8 EMRK
standhält. Häufiger wird es sich so verhalten, dass die Ausreise für den
schweizerischen Ehepartner nicht geradezu unzumutbar, aber doch mit mehr
oder weniger grossen Schwierigkeiten verbunden ist. In diesen Fällen ist
bei der Prüfung der Zumutbarkeitsfrage der Schwere der sich gegen den
Ausländer richtenden Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung
zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für
den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist,
ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich
im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigt.
Erwägung 4
4.- a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die
Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu
beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt
werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen
würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man
kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift
abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin
anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in
der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will
erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es
für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes
zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre
Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber
offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten,
wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen
Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den
Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem
Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen.
b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten
Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und
die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten
daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen,
ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation
ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war.
Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die
Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die
Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen
sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei
geheiratet, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, sind
dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem
Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte.
Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die
Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch
vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung
der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass
die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich,
dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei
(5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um
Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt
dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht
aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen.
c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des
Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit
1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung
vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen
Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu
seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter
wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht,
da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe
aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen
Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen
bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle,
jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend
bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt,
da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
Erwägung 5
5.- Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt
nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise
in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind
vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die
Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die
Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden,
erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher
zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die
Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären
noch die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vornehmen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.