Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 116 IA 32



116 Ia 32

5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
2. Mai 1990 i.S. X. gegen Dr. A., Dr. M., T., Staatsanwaltschaft und
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste

    Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung von Richtern.

    Es ist mit dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen
Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar, wenn
diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch
bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken.

Sachverhalt

    A.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den
Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis
17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es
sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und
versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der
Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu
einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich angehalten
und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt
worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte,
er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich
bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren
ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis
erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn
urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er
am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren
wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen
diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.

    X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche
Beschwerde wegen Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK
ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie
eintreten kann.

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.- Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das
Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und
T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer
behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und
unparteiischen Richter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK.

    a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung
des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend
gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung
des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der
Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar
erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 114 Ia 52
E. 2b mit Hinweisen).

    b) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6
Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache
von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter
beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände,
die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten
oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern
Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter
solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein
kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche
Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des
betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen
Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt,
dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn
Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr
der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des
Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann
nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden;
das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver
Weise begründet erscheinen (BGE 115 Ia 36 E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.;
114 Ia 54 f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).

Erwägung 3

    3.- Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der
gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen
Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn
in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt
hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im
Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung
der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen
und genügten daher den Anforderungen der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1
EMRK nicht.

    a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen
gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen,
wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der
konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem
Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein
gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon
zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig
gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die
Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als
massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall
hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in
bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden
Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den
Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen
tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im
früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen
haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden
Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich
oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang
des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden
Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im
Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (BGE 115 Ia 38; 114 Ia 59, 145).

    b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons
Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert
zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens
verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung
vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft
macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein
unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (§ 267 Abs. 3
StPO). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren
gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (§ 267
Abs. 4 StPO). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen
wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt
(§ 267 Abs. 5 StPO).

    Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an
die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese
wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage,
ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist,
wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das
Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der
Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern
der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei
erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren
beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der
Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter
welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die
Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten und unter welchen
Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.

    aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach § 262 Abs. 1 StPO dann
Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der
Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt
hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die
Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die
Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem
Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld
oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der
Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden
Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen
befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung
nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den
gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (§ 178 Abs. 1-3 StPO). Der
Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (§ 179 StPO)
und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (§ 181 StPO). Nach
den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu
seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die
Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (§§ 185 und
186 StPO). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren
vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung
durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung
beurteilt wird. § 263 StPO sieht für eine solche Verhandlung vor, dass
die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht
auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden
und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der
Akten gefällt wird.

    Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen
Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern
unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit
des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung
zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die
Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der
persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die
Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es
besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es
anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung
erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige,
dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden
können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche
Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten
das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen
Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen
Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer
Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung,
Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als
Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit
Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von § 267 StPO bestehe
darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene
unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung
im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation,
die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen
sind, ebenfalls zulässig ist (§ 266 StPO), hat die Revision nach § 267
StPO nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr
dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens
zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In
diesem Sinne legt § 267 Abs. 4 StPO fest, dass nach Bewilligung der
Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet
wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit
des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das
Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen
Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich
offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über
die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung
zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm
zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies
bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren
stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden
Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage
zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im
ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die
Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die
Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es
wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des
Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält,
für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind,
ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der
Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern
Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint
der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die
drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache
befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der
Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend
macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung
im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit
vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf
das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des
Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen
Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der
Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.

    bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des
Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit
der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte,
als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus
diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine
Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht
beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni
1986 (BGE 112 Ia 290 ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner
bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter
und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention
gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter
unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem
Urteil vom 16. März 1988 (BGE 114 Ia 50 ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die
personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits
und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich
mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht
vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb
in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der
Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im
einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs-
und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung,
welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet,
gewissermassen unterlaufen wurde (BGE 114 Ia 57, 71). Im weitern hat
das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (BGE 114 Ia 143 =
EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der
vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen
gelten könne und somit den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben,
dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit
aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich
zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende
Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung
der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden
Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten
diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben,
bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer
in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die
Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des
ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur
(z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht
(z.B. § 197 StPO/ZH, § 266 StPO/LU, § 140 StPO/SO, § 150 StPO/NW), der
Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von
der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren
Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht
angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen,
sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt
der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der
säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint,
in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes
Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein
zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung
entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in
die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des
Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges
der Rechtsprechung führen würde und somit dem in Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen
Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt,
die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis
zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die
Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser
Seite her ausgehöhlt werde (BGE 112 Ia 293, 105 Ia 163). Im vorliegenden
Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt,
eine Ausstandspflicht zu bejahen.

    cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf
einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein
Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der
Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine
Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des
Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die
staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie
eingetreten werden kann.