BGE 116 IA 207
116 Ia 207
35. Estratto della sentenza 11 settembre 1990 della I Corte di diritto
pubblico nella causa X c. Tribunale cantonale amministrativo, Consiglio
di Stato della Repubblica e Cantone del Ticino e Comune di Paradiso
(ricorso di diritto pubblico) Regeste
In einer Ausführungsvorschrift zum Zonenplan enthaltene
Verpflichtung, Zweitwohnungen in Hauptwohnungen umzuwandeln: Prüfung
auf Verfassungsmässigkeit und auf Einhaltung des Rückwirkungsverbotes
(Art. 4 BV).
1. Der Grundsatz, wonach die Bestandteil eines Zonenplanes bildenden
Vorschriften in der Regel nur im Zeitpunkt ihres Erlasses angefochten
werden können, gilt nicht für Normen, die nicht dazu dienen, Art, Natur
und Umfang der im Zonenplan kartographisch dargestellten Nutzungen zu
umschreiben. Eine Bestimmung, die für Zweitwohnungen Beschränkungen
aufstellt, welche vorwiegend von der persönlichen Situation des
Benutzers abhängen, kann daher der vorfrageweisen Überprüfung
der Verfassungsmässigkeit nicht entzogen werden (Präzisierung der
Rechtsprechung, E. 2 und 3).
2. Eine Norm dieser Art untersteht auch dem für Gesetze geltenden
Rückwirkungsverbot, nicht dagegen den kantonalen Bestimmungen über die
Sicherung künftiger Planungsmassnahmen (E. 4a und b).
Sachverhalt
A.- Il 1o luglio 1987 il Consiglio comunale di Paradiso ha adottato
un nuovo art. 21ter delle norme di attuazione del piano regolatore
(NAPR), volto a limitare le cosiddette residenze secondarie. Considerata
come una modifica del piano regolatore del 28 aprile 1975, approvato
dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 21 febbraio 1979, la
variante è stata debitamente pubblicata. Il Consiglio di Stato ha
approvato il nuovo art. 21ter NAPR con risoluzione dell'11 maggio 1989,
respingendo contemporaneamente i ricorsi che contro di esso erano stati
inoltrati. Avverso questa decisione sono tuttora pendenti ricorsi davanti
al Gran Consiglio.
X, domiciliato a Y, ha acquistato con atto pubblico del 20 ottobre 1987
un appartamento in uno stabile di Paradiso per utilizzarlo come residenza
secondaria. La compravendita è stata iscritta nel registro fondiario il
24 novembre 1987. Il 20 aprile 1988 il Municipio di Paradiso, visto che
il numero di residenze secondarie nell'edificio superava i limiti fissati
dall'art. 21ter NAPR, ha invitato il proprietario a interporre una domanda
di costruzione per ottenere l'autorizzazione di trasformare la residenza
primaria in secondaria. A questa richiesta X non ha dato seguito. Con
decisione del 21 luglio 1989 il Municipio gli ha imposto di ripristinare
l'appartamento come residenza primaria nel termine di sei mesi.
Contro questa decisione X è insorto il 7 agosto 1989 al Consiglio di
Stato, facendo valere che l'art. 21ter NAPR difettava di una base legale
del diritto cantonale, ledeva la garanzia della proprietà e la libertà
del commercio e dell'industria; in concreto la sua applicazione violava
inoltre il divieto di retroattività delle leggi. Il Governo, statuendo
il 31 gennaio 1990, ha respinto il gravame. Il Tribunale cantonale
amministrativo, adito dal proprietario dell'appartamento ha confermato,
con sentenza del 3 aprile 1990, la decisione impugnata.
X ha introdotto al Tribunale federale, il 22 maggio 1990, un ricorso
di diritto pubblico fondato sugli art. 4, 22ter e 31 Cost., in cui chiede
che sia annullata la decisione predetta. Il Comune postula il rigetto
del ricorso, con semplice riferimento ai suoi allegati nella procedura
cantonale. Il Tribunale cantonale amministrativo non ha presentato
conclusioni e ha rinviato alla sua sentenza. Il Consiglio di Stato propone
che il ricorso sia respinto, senza esprimersi ulteriormente in proposito.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 2
2.- Il testo dell'art. 21ter NAPR adottato dal Consiglio comunale
di Paradiso nella seduta del 1o luglio 1987, è stato modificato in sede
di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Questo ha stralciato
l'originale capoverso 4, il quale disponeva che il numero totale delle
residenze secondarie non poteva superare il 15% del totale degli alloggi
nel Comune, e ha aggiunto all'originale capoverso 6 (ora cpv. 5), che
tratta delle deroghe, una lett. c. L'art. 21ter NAPR uscito da tali
modifiche (la cui regolarità non è messa in dubbio) ha il testo seguente:
1 Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale
scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per
lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale.
2 Gli edifici all'interno delle zone edificabili residenziali sono
da destinare in misura preponderante alla residenza primaria.
3 Possono essere destinati a residenza secondaria al massimo:
- 1 appartamento negli stabili aventi da 1 a 7 appartamenti
- 2 appartamenti negli stabili aventi da 8 a 14 appartamenti
- 1 appartamento supplementare ogni 7 ulteriori appartamenti.
4 La norma del cpv. 3 si applica alle nuove costruzioni, ai
riattamenti, alle ricostruzioni ed alle alienazioni delle abitazioni
esistenti. Le residenze secondarie esistenti possono essere conservate
tali, quando non siano effettuate le predette operazioni o nella misura
in cui rispettano i disposti del cpv. 3.
5 Il Municipio può, in casi eccezionali, accordare deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b) il proprietario ha vissuto a lungo nel Comune ed è seriamente
intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente;
c) se per un edificio non sia stata nel frattempo esaurita
un'autorizzazione globale di vendita per persone residenti all'estero
rilasciata prima del 16 giugno 1987 conformemente alla specifica
legislazione federale.
6 Il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza
secondaria è soggetto a permesso di costruzione, giusta le disposizioni
della legislazione edilizia.
Erwägung 3
3.- Per giustificare il rifiuto di esaminare in via pregiudiziale
le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente contro
l'art. 21ter NAPR, il Tribunale amministrativo ha considerato che tale
disposto costituisce parte integrante del piano regolatore. Fondandosi
sulla giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente sulla
sentenza pubblicata in DTF 106 Ia 383, esso ha argomentato che la
costituzionalità del vincolo introdotto dal piano può esser esaminata,
in un caso di applicazione concreta, soltanto se il proprietario gravato,
rispettivamente i suoi successori in diritto (recte: autori in diritto),
non hanno avuto la possibilità di eccepire la legittimità nell'ambito della
procedura di adozione del piano, oppure se le circostanze che ne avevano
giustificato l'adozione fossero nel frattempo radicalmente mutate. La
corte cantonale, scartate come manifestamente escluse siffatte ipotesi,
ha dichiarato irricevibili le censure del ricorrente. Questa opinione
non può essere condivisa.
a) Secondo la dottrina prevalente e una giurisprudenza
costante, i tribunali amministrativi sono tenuti ad esaminare in via
pregiudiziale - se contestata - la conformità con la Costituzione e la
legislazione federale delle norme del diritto cantonale (IMBODEN/RHINOW,
Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, n. 143, B I, pag. 1059 con riferimenti
a sentenze cantonali; DTF 104 Ia 82 consid. 2a con numerosi rinvii
alla dottrina). L'omissione di tale controllo costituisce un diniego di
giustizia. Per contro, in occasione della conferma o dell'esecuzione di
una decisione concreta, un esame del genere è escluso, salvo ove sia
fatto valere che la decisione è inficiata di nullità assoluta o lede
diritti costituzionali irrinunciabili e imprescrittibili (DTF 115 Ia 4,
112 Ia 313 consid. 2c, 106 Ia 385 consid. 3a, tutte con riferimenti;
GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 306 segg.).
b) I piani di utilizzazione - e particolarmente i piani delle zone -
costituiscono istituti giuridici di natura particolare, cui si applicano
talora i principi che valgono per le norme generali e astratte, talaltra
le regole che concernono le decisioni concrete.
Secondo una prassi introdotta con la sentenza DTF 90 I 345, sviluppata
nella sentenza apparsa in ZBl 66/1965 pag. 432, confermata in DTF 106 Ia
387 consid. 3c e costantemente rispettata in seguito, le disposizioni
che formano parte integrante del piano delle zone ne seguono le sorti. Di
regola, dopo l'approvazione del piano, la loro costituzionalità può
esser rimessa in causa all'atto d'applicazione concreto soltanto in tre
ipotesi: se il proprietario gravato non può rendersi pienamente conto,
al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli (ZBl
66/1965 pag. 432); se la procedura non gli ha offerto in quella sede la
possibilità di tutelare adeguatamente le sue ragioni; infine, se vien
fatto valere che è mutato nel frattempo l'interesse pubblico che aveva
giustificato l'adozione del piano e la restrizione da questo indotta
(DTF 106 Ia 387 consid. 3c con rinvii). Per stabilire se la disposizione
controversa costituisca parte integrante del piano e ne segua quindi le
sorti, non è rilevante ch'essa sia formalmente indicata come disposizione
di attuazione del piano, oppure sia inserita in un decreto astratto,
quale ad esempio la legge o il regolamento edilizio: determinante è
esclusivamente il suo contenuto e la connessione di tale contenuto con
il piano di utilizzazione stesso (cfr. DTF 106 Ia 386 consid. 3b). Come
risulta dall'esame dei casi in cui tale giurisprudenza è stata applicata,
deve trattarsi di una disposizione che concerne il genere, la natura e
la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. In
questa misura soltanto, difatti, si giustifica di equiparare norma e
piano a una decisione concreta che riguarda un determinato fondo o una
serie determinata di fondi, e di applicare loro i principi che reggono
l'impugnabilità delle decisioni e non quelli che regolano l'impugnabilità
di norme astratte.
Così, in DTF 90 I 345 si trattava di sapere se - in sede di domanda di
costruzione - potesse rimettersi in discussione l'inserimento del fondo
in una zona per attrezzature ed edifici pubblici stabilita dal piano. In
DTF 106 Ia 383 si trattava di esaminare se si potesse tornare su una
condizione preventiva per l'edificabilità del fondo (allestimento di un
piano di quartiere), introdotta dal piano; in DTF 107 Ia 331 si trattava
di stabilire se, al momento del rilascio della licenza edilizia, potesse
essere ridiscusso un piano speciale che precisava quali edifici potevano
esser eretti in una zona di ristrutturazione di circa 4000 m2. In DTF
111 Ia 129 si trattava di chiarire se il Comune, di fronte al rifiuto
del Governo di approvare un suo piano di utilizzazione che creava in
un settore del territorio una zona artigianale, potesse chiedere il
controllo pregiudiziale del piano direttore cantonale, che attribuiva
quel settore a una zona di futuro sviluppo, piano direttore che il Comune
aveva omesso di impugnare con ricorso di diritto pubblico per violazione
dell'autonomia comunale. Infine, se nella recente sentenza DTF 115 Ia
1 il Tribunale federale ha ammesso che si poteva tornare su un piano
anteriormente adottato, ciò è avvenuto non perché i principi posti in
DTF 106 Ia 383 siano stati riveduti, ma perché era fatto valere che il
piano era inficiato di nullità assoluta, e che la nullità assoluta di
una decisione dev'esser rilevata d'ufficio da tutte le istanze (ipotesi,
questa, ch'era stata già riservata anche in DTF 106 Ia 386 consid. 3a).
c) Se si segue la giurisprudenza appena citata è manifesto che
il controverso art. 21ter NAPR non può essere considerato quale parte
integrante del piano regolatore, e segnatamente del piano delle zone.
Il capoverso 1 del disposto introduce nella legislazione comunale
il concetto di abitazione primaria, rispettivamente secondaria. Si
tratta di una regola generale e astratta, applicabile a tutte le
abitazioni esistenti o future della zona edificabile; il criterio di
differenziazione - ossia l'attribuzione all'una o all'altra categoria -
è collegato (preponderantemente, se si fa astrazione dall'attitudine
allo scopo) alla situazione personale dell'utente, e precisamente al
fatto ch'egli abbia nel Comune il suo domicilio o vi risieda per lunghi
periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale. Si è quindi in
presenza di una norma che non concerne né la natura dell'utilizzazione,
né la misura spaziale dell'utilizzazione prevista dal piano. Dopo aver
stabilito che all'interno delle zone edificabili residenziali gli edifici
sono da destinare prevalentemente alla residenza primaria (cpv. 2) e aver
precisato il numero massimo degli appartamenti che possono esser destinati
a residenza secondaria in funzione del numero totale degli appartamenti
di ogni singolo stabile (cpv. 3), l'art. 21ter cpv. 4, prima frase,
assoggetta a tale limitazione - oltre le nuove costruzioni, i riattamenti,
le ricostruzioni - tutte le alienazioni delle abitazioni esistenti. Anche
questi elementi, che concernono l'ambito di applicazione della norma,
sono affatto estranei al piano delle zone. In particolare, l'alienazione
non ha nesso veruno col piano. Neppure la seconda frase del capoverso 4,
che fa espressamente salvo il diritto di conservare tale un'abitazione
secondaria esistente fintanto che non sia riattata, ricostruita o alienata,
non fa nessun riferimento al piano delle zone. Infine, nemmeno il capoverso
5, concernente le deroghe, e il capoverso 6, che assoggetta il cambiamento
di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria all'obbligo di
ottenere un permesso di costruzione, si richiamano in un modo o nell'altro
al piano delle zone.
Ne discende che l'art. 21ter NAPR è una disposizione generale e
astratta, cioè una norma nel senso precisato dalla giurisprudenza. Il
Tribunale amministrativo, rifiutando di esaminare a titolo pregiudiziale le
censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente, è caduto pertanto
nel diniego di giustizia.
Erwägung 4
4.- Pure manifestamente a torto il Tribunale amministrativo ha
respinto la censura del ricorrente secondo cui all'applicazione dell'art.
21ter NAPR ostava il principio di irretroattività delle leggi.
a) La norma dell'art. 21ter, che introduce la distinzione tra residenze
primarie e secondarie e assoggetta all'ottenimento di una licenza di
costruzione il mutamento di una residenza primaria in secondaria, è entrata
in vigore l'11 maggio 1989, con l'approvazione di effetto costitutivo
del Consiglio di Stato (art. 7 cpv. 3 della legge edilizia cantonale del
19 febbraio 1973, LE, per i regolamenti edilizi, art. 25 cpv. 1 LE per i
piani regolatori). Alla data dell'entrata in vigore il ricorrente era già
da tempo divenuto proprietario dell'appartamento, l'iscrizione nel registro
fondiario avendo avuto luogo il 24 novembre 1987; non solo, ma aveva già
iniziato a usarlo personalmente quale residenza secondaria, come risulta
dalla lettera 20 aprile 1988 scrittagli dal Municipio di Paradiso. Ora,
l'applicazione della nuova norma ad una fattispecie situata nel passato
e completamente conclusa costituisce un caso di retroattività in senso
proprio o stretto (DTF 113 Ia 425 consid. 6, 107 Ib 196 consid. 3b,
106 Ia 258 consid. 3a, 104 Ib 219 consid. 6, 101 Ia 85 consid. 2, 96 I
676). Il divieto di retroattività delle leggi che implicano, come nella
fattispecie, la restrizione di diritti costituzionali (a differenza delle
leggi che migliorano la situazione del cittadino: cfr. DTF 105 Ia 40,
99 V 203 consid. 2, 97 I 924 consid. 2) risulta dai principi di legalità
e prevedibilità.
Certo, il principio di irretroattività non ha carattere assoluto:
la giurisprudenza consente di derogarvi alla quintuplice condizione che
la retroattività sia espressamente prevista nella legge, sia limitata
nel tempo, sia giustificata da motivi pertinenti, non leda il precetto
d'uguaglianza e rispetti i diritti acquisiti (DTF 113 Ia 425 consid. 6, 102
Ia 72 consid. 3, 101 Ia 83 consid. 1, 235 consid. 3c, 99 V 202 consid. 2,
95 I 10, 92 I 233 consid. 5). Nel caso specifico fa manifestamente difetto
quantomeno il primo requisito. Né dall'art. 21ter, né da alcun'altra
disposizione adottata dal legislativo comunale di Paradiso risulta infatti
espressamente che detta norma debba esplicare effetto retroattivo. Si
deve pertanto ritenere che l'art. 21ter NAPR può applicarsi solo a
fattispecie che si sono concluse dopo la sua entrata in vigore. Vi è di
più: l'art. 21ter cpv. 4, seconda frase, NAPR stabilisce espressamente
che le residenze secondarie esistenti possono essere mantenute tali,
nella misura in cui non siano effettuate le operazioni previste alla
precedente frase, segnatamente nella misura in cui l'abitazione non venga
alienata. Ora, è incontroverso che il ricorrente era proprietario e utente
di un'abitazione secondaria prima del momento in cui la legge è entrata in
vigore, e che in virtù di tale disposto questa sua situazione è protetta
sintanto ch'egli non alieni l'appartamento.
b) Palesemente a torto e in modo insostenibile il Tribunale
amministrativo pretende di far capo all'art. 25bis LE per giustificare
l'applicazione retroattiva dell'art. 21ter NAPR. L'art. 25bis LE dispone
che, dopo la pubblicazione del piano regolatore e segnatamente del
piano delle zone, non si possono attuare modificazioni edilizie o altri
provvedimenti contrari alle previsioni del piano. Come la giurisprudenza
ha chiarito (cfr. DTF 103 Ia 481 consid. 8 con citazioni), questa clausola
di salvaguardia della pianificazione in via d'adozione può avere soltanto
un effetto anticipato di natura negativa: in altre parole, essa consente
al Municipio di rifiutare la licenza edilizia in caso di una domanda
di costruzione conforme alla pianificazione in vigore, ma in contrasto
con la pianificazione futura. Inserito nel capo V della legge edilizia,
l'art. 25bis si applica al piano regolatore, segnatamente ai piani delle
zone e agli altri piani d'utilizzazione previsti dall'art. 16 cpv. 1 e 2
LE in conformità con gli art. 14 segg. LPT. Esso non può applicarsi invece
a qualsiasi norma generale e astratta priva di riferimento con il genere
e la misura dell'utilizzazione stabilita nel piano delle zone. Per norme
di questo tipo la retroattività, per esser conforme alla Costituzione,
deve obbedire ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza appena citata. Al
momento in cui il ricorrente ha acquistato l'appartamento e ha cominciato
a utilizzarlo come abitazione secondaria non sussisteva alcun obbligo
di presentare una domanda di costruzione o di autorizzazione per tale
operazione, né sussisteva per l'autorità comunale una base legale per
autorizzare o vietare l'uso dell'appartamento già esistente quale
abitazione secondaria. Esigere la presentazione di una domanda di
costruzione, rispettivamente imporre all'utente di trasformare l'esistente
abitazione secondaria in residenza primaria (sia trasferendo il proprio
domicilio a Paradiso, sia locando l'appartamento a persona domiciliata a
Paradiso o soggiornantevi per lunghi periodi per motivi di studio o come
lavoratore stagionale), equivale ad applicare retroattivamente la norma
dell'art. 21ter a una fattispecie situata nel passato e compiutamente
conclusa in violazione dell'art. 4 Cost.