BGE 116 IA 118
116 Ia 118
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 27. August 1990 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich und
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Art. 31 und 4 BV. Verbot der selbständigen und entgeltlichen Ausübung
der Dentalhygiene.
1. Die entgeltliche Tätigkeit der Dentalhygienikerin steht unter dem
Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Das Verbot der selbständigen
Berufsausübung der Dentalhygiene bedarf der für Einschränkungen der
Handels- und Gewerbefreiheit notwendigen Voraussetzungen (E. 2 und 3).
2. Das Verbot findet im zürcherischen Gesundheitsrecht, das die
selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten ohne Nennung der
Dentalhygiene abschliessend regelt, eine klare gesetzliche Grundlage
(E. 4).
3. Es beruht angesichts gewisser gesundheitlicher Risiken, für deren
medizinische Behandlung die Dentalhygienikerin nicht ausgebildet ist,
auf überwiegenden öffentlichen Interessen (E. 5).
4. Da sich nicht in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von
riskanter Tätigkeit unterscheiden lässt, ist das Verbot für den Schutz
des Publikums vor Gesundheitsgefährdung geeignet und notwendig und somit
verhältnismässig (E. 6).
5. Das Verbot verletzt auch nicht das Rechtsgleichheitsgebot (E. 7).
Sachverhalt
A.- B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der
Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither
übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis
in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung
des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom
5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene
Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits
die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine
humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das
Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den
Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember
1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts
sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die
Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs
als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten
angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze
die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 31 BV und verstosse gegen das
Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich
beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar
1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen
Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der
SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie) vom 21. März 1981 für
den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) -
zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet -
gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht
eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung
von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck
verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine
einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und
damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches
(insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen
einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung,
die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten,
Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in
Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten
über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und
motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen,
was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene
unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System,
mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
Erwägung 3
3.- Unter dem Schutz der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und
Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche
Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens
dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und
Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und
Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und
Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage
beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt
sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf
das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse
verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und
standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung
oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und
lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 113 Ia 282
E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je
mit Hinweisen). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse
begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie
namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (BGE 114 Ia 36
E. 2a; 113 Ia 40 E. 4a; 111 Ia 186 E. 2b).
Erwägung 4
4.- a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die
Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern
vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der
selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung
sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren
Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin
dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss
die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (BGE 115 Ia 122 E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung
ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker
vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das
Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI,
810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere
übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an
Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987,
Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die
Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu
regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die
Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher
Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden
Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963
über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher
Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter
Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen
und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der
Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung,
das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig
in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes
- durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung, welche sich auf die
gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger
Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer
Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige
Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie
ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der
selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der
gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
Erwägung 5
5.- a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene
Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse
und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen
Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (BGE 111 Ia
187 E. 2c; 106 Ia 106 E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere
dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen
oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (BGE 115 Ia 122 E. c
mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und
-politik, die primär Sache der Kantone sind (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen
gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere
dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe
eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der
subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem
Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie
- können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel
Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den
möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung
zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse,
um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders
gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die
Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied
des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus,
dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen
medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung
trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der
Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch
den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte
Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig,
die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den
medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen
vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin
eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die
Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine
freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine
Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies
doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen
Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung
ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende
medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr -
vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen
Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich
ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am
Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt
daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an
der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
Erwägung 6
6.- a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen
Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung -
namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche
Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die
selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der
selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich
nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung
von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei
eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen
am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des
Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen
- nicht grundsätzlich verpflichtet, eine Teilbewilligung vorzusehen;
dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise
einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können,
für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige
Fachkunde zu stellen (BGE 112 Ia 325 f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und
praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten
riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die
Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner
oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht
nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die
Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert,
sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der
Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung
oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann
und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt
jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die
Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies
allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der
Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein
als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen
Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit
der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene
- frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder
krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht
dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der
Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist
die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche
Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige
Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen
Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische
Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer
derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich
- wegen der Möglichkeit von Komplikationen bei der Verletzung lebenden
Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde
und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das
Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch
nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei
der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des
Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen
- nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein
Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für
welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte;
abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild
der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses
"Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht
deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu
einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn-
und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist
infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden
medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen
zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung
nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid
verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
Erwägung 7
7.- Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung
der Rechtsgleichheit nach Art. 4 Abs. 1 BV geltend; es bestehe kein
sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als
andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe
wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und
Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten
Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen
können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen
darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe
- wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen
bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits
aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin
taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht hat mit
Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede
bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese
ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung
angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten
(vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die
selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der
Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18
Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann
werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit
nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist
jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen
Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt.