BGE 115 V 318
115 V 318
42. Urteil vom 24. August 1989 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Regeste
Art. 8 Abs. 2 EOG, Art. 12a Abs. 1 EOV, Art. 3 Abs. 2 FLV.
- Art. 12a Abs. 1 EOV, der den Anspruch auf Betriebszulagen im
Vergleich zur formellgesetzlichen Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 EOG
einschränkt, indem vorausgesetzt wird, dass das mitarbeitende Familienglied
hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb tätig ist, ist gesetzeskonform
(Erw. 2).
- Die Frage, ob eine hauptberufliche Tätigkeit im Sinne von Art. 12a
Abs. 1 EOV vorliegt, beurteilt sich sinngemäss nach den für hauptberuflich
tätige Kleinbauern im Sinne von Art. 3 Abs. 2 FLV massgebenden Kriterien
(Erw. 3a).
Sachverhalt
A.- Robert W. (geb. 1928) ist Landwirt. Seine Söhne Samuel (geb. 1966)
und Anton (geb. 1968) arbeiten zeitweise im väterlichen Betrieb mit.
Mit vom 9./10. Mai 1988 datiertem Ergänzungsblatt 2 zur Meldekarte
erhob Samuel W. Anspruch auf Betriebszulage für die Zeit seines
vom 18. April bis 7. Mai 1988 dauernden Wiederholungskurses, wobei
im Formular als Ersatzkraft der Bruder Anton W. angeführt wurde. Die
Ausgleichskasse des Kantons Solothurn stellte fest, dass Samuel W. im
Jahre 1986 bloss zwei Monate (vom 1. Mai bis 1. Juli) und 1987 bloss vier
Monate (vom 1. Juli bis 1. November) als Ersatzkraft für seinen Bruder
Anton, der vom 13. Juli bis 7. November 1987 Militärdienst geleistet
hatte, im väterlichen Betrieb mitgearbeitet habe; demnach sei Samuel
W. vor dem Dienstantritt (am 18. April 1988) nicht hauptberuflich im
Landwirtschaftsbetrieb seines Vaters tätig gewesen, so dass er nicht als
mitarbeitendes Familienglied im Sinne des Gesetzes anerkannt werden könne;
Anspruch auf eine Betriebszulage bestehe daher nicht. Mit dieser Begründung
lehnte die Ausgleichskasse das Begehren um Zusprechung der Betriebszulage
am 18. Juli 1988 verfügungsweise ab.
B.- Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gestützt auf eine Aufstellung
der Ausgleichskasse betreffend die von Samuel und Anton W. 1988 ausgeübten
Tätigkeiten mit Entscheid vom 9. Februar 1989 ab.
C.- Samuel W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf
Zusprechung der Betriebszulage für die Zeit vom 18. April bis 7. Mai 1988.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen
auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Personen, die in der schweizerischen Armee Militärdienst
leisten, haben für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine
Entschädigung (Art. 1 Abs. 1 EOG). Als Entschädigung werden u.a.
Betriebszulagen ausgerichtet, deren Anspruchsvoraussetzungen in Art. 8
EOG umschrieben sind. Anspruch auf Betriebszulagen haben danach
die Dienstleistenden, die als Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser
einen Betrieb führen oder als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft,
als unbeschränkt haftende Teilhaber einer Kommanditgesellschaft
oder als Teilhaber einer anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten
Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit an der Führung eines
Betriebes aktiv beteiligt sind, sofern sie nicht aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen (Abs. 1). Dienstleistende,
die als mitarbeitende Familienglieder in einem Landwirtschaftsbetrieb
tätig sind, haben Anspruch auf Betriebszulagen, wenn wegen ihrer längeren
Dienstleistung eine Ersatzkraft im Betrieb eingestellt werden muss. Der
Bundesrat erlässt die näheren Vorschriften (Abs. 2).
Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 12a EOV
erlassen, der lautet:
Anspruch auf Betriebszulage haben Dienstleistende, die als
mitarbeitende
Familienglieder hauptberuflich in einem Landwirtschaftsbetrieb
tätig sind
und als selbständige Landwirte im Sinne von Art. 1 Abs. 2 FLG gelten
(Abs.
1).
Der Anspruch auf Betriebszulage steht nur Dienstleistenden zu, die
ununterbrochen mindestens 13 Tage Dienst leisten und für die während
mindestens 10 Tagen im Betrieb eine Ersatzkraft tätig ist, deren Barlohn
im Tagesdurchschnitt mindestens die Höhe der Betriebszulage erreicht
(Abs. 2).
b) Als Sohn des Betriebsinhabers ist der Beschwerdeführer ein
mitarbeitendes Familienglied im Sinne von Art. 12a Abs. 1 EOV in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 2 lit. a FLG. Ferner sind auch die Erfordernisse der
Mindestdienstleistung und des Mindestbarlohnes der Ersatzkraft gemäss
Art. 12a Abs. 2 EOV erfüllt.
Erwägung 2
2.- Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdeführer
hauptberuflich im väterlichen Landwirtschaftsbetrieb tätig ist
(Art. 12a Abs. 1 EOV), wobei die Verwaltungspraxis verlangt, dass der
Betriebszulagenansprecher "vor dem Dienstantritt hauptberuflich im
Landwirtschaftsbetrieb tätig" gewesen ist (Rz. 21.43 der Wegleitung des
BSV zur Erwerbsersatzordnung (WEO)).
a) Nach Art. 8 Abs. 2 EOG haben Dienstleistende, die als "mitarbeitende
Familienglieder in einem Landwirtschaftsbetrieb tätig sind", Anspruch auf
Betriebszulagen. Das Erfordernis, dass das mitarbeitende Familienglied
hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb tätig sein muss, erwähnt das
formelle Gesetz nicht. Diese Anspruchsvoraussetzung findet sich erst
in Art. 12a Abs. 1 EOV. Weil damit der Kreis der Zulagenberechtigten
durch die Verordnung im Vergleich zum übergeordneten Gesetz erheblich
eingeschränkt wird, fragt sich und ist von Amtes wegen zu prüfen, ob
Art. 12a Abs. 1 EOV diesbezüglich gesetzeskonform ist.
b) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
c) Art. 8 Abs. 2 EOG und als entsprechende Ausführungsbestimmung
Art. 12a EOV fanden erst durch die vierte Revision Aufnahme in die
Erwerbsersatzordnung (Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975, in Kraft seit
1. Januar 1976; AS 1976 57; Verordnung vom 12. Januar 1976, in Kraft
seit 1. Januar 1976; AS 1976 63). In der Botschaft über die vierte
Revision der Erwerbsersatzordnung vom 19. Februar 1975 (BBl 1975 I 1193
ff.) erklärte sich der Bundesrat bereit, den Anspruch auf Betriebszulage
auf die mitarbeitenden Familienglieder in Landwirtschaftsbetrieben
auszudehnen, ein Begehren aus Landwirtschaftskreisen, welches noch im
Rahmen der zweiten EO-Revision abgelehnt worden war. Seither hätten sich
die Verhältnisse wesentlich verschärft, indem die starke Rationalisierung
in den Landwirtschaftsbetrieben es mit sich bringe, dass bei längerer
Abwesenheit von Familiengliedern infolge von Dienstleistungen eigentliche
Notlagen entstünden. Die Betriebszulage könne in solchen Fällen ein
Kostenbeitrag für die Einstellung einer Ersatzkraft sein. Der Ausschuss
für die Erwerbsersatzordnung der Eidgenössischen AHV/IV-Kommission schlage
daher vor, künftig die Betriebszulage auch mitarbeitenden Familiengliedern
in der Landwirtschaft zu gewähren, wenn diese während längerer Zeit Dienst
leisten müssen (über 12 Tage) und für eine Ersatzkraft Auslagen entstünden,
welche nachgewiesenermassen mindestens den Betrag der Zulage erreichen. Ein
gleichlautendes Begehren aus Gewerbekreisen beantwortete der Bundesrat
hingegen abschlägig, weil in diesem Wirtschaftszweig nicht die gleichen
Verhältnisse wie in der Landwirtschaft bestünden, wo die Viehhaltung und
die Abhängigkeit der Arbeiten von der Jahreszeit eine Einschränkung oder
Verlegung der Arbeiten nicht zuliessen und daher eine Sonderregelung nötig
machen würden. Der Bundesrat erachtete es aber "für notwendig, dass ihm
für die Ausgestaltung dieses Anspruches ein gewisser Spielraum gelassen
wird. Die erforderliche Mindestdauer der Dienstleistungen und die Regelung
im einzelnen (insbesondere die Umschreibung des Geltungsbereiches und der
fremden Hilfe sowie das Verfahren für die Geltendmachung und Auszahlung
der Betriebszulage) sollen nach Anhörung der interessierten Kreise in
der Verordnung festgelegt werden. Dabei muss auf die finanziellen und
administrativen Belange Rücksicht genommen werden" (BBl 1975 I 1205
unten f.).
Dieser Auffassung wurde in den folgenden parlamentarischen Beratungen
nicht widersprochen. Weil die aus den Materialien schlüssig hervorgehende
Absicht, dem Bundesrat für die Regelung des Geltungsbereiches des
Betriebszulagenanspruches im Rahmen des neu eingeführten Art. 8 Abs. 2
EOG einen gewissen Spielraum zuzubilligen, auch im Text dieser Bestimmung
(Satz 2) seinen Niederschlag gefunden hat, lässt sich die Einschränkung
auf die hauptberuflich in einem landwirtschaftlichen Familienbetrieb
Tätigen in Art. 12a Abs. 1 EOV nicht beanstanden.
d) Das durch die Verordnung aufgestellte Erfordernis der
hauptberuflichen Beschäftigung ist auch unter dem Gesichtspunkt der
systematischen und teleologischen Auslegung des Gesetzes nicht in Zweifel
zu ziehen. Denn einerseits kommen auch die Betriebsinhaber selbst und
die ihnen nach Art. 8 Abs. 1 EOG gleichgestellten Personen nur dann in
den Genuss der Betriebszulage, sofern sie nicht aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen. Kann aber selbst
der Betriebsinhaber, der überwiegend unselbständig erwerbstätig ist,
keine Betriebszulagen beanspruchen - weil er eben für den dienstlichen
Erwerbsausfall bereits durch die Entschädigungsarten der Art. 4 ff. EOG,
bemessen nach dem durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommen aus
unselbständiger Tätigkeit, entschädigt wird (Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 EOG)
-, ist nicht ersichtlich, weshalb das bloss nebenberuflich mitarbeitende
Familienglied Anspruch auf Betriebszulage haben soll. Andererseits zeigt
auch die Beratung im Nationalrat, dass die Einführung der Betriebszulage
auf hauptberuflich mitarbeitende Familienglieder in landwirtschaftlichen
Betrieben beschränkt bleiben sollte. Dem Antrag von Nationalrat Thévoz,
der das Erfordernis, dienstbedingt eine Ersatzkraft im Betrieb einstellen
zu müssen, abschwächen wollte, hielt Bundesrat Hürlimann u.a. entgegen,
ein entscheidender Gesichtspunkt für die Bezahlung der Betriebszulage sei,
dass die Ersatzkraft bezahlt werden müsse. Der Landwirtschaftsbetrieb, auf
dem Vater und Sohn arbeiten, müsse bei dienstlicher Abwesenheit des Sohnes
weitergeführt werden, was in den meisten Fällen nur möglich sei, wenn für
den ausscheidenden Sohn eine Ersatzkraft angestellt wird. "Wenn Sie dem
Antrag Thévoz folgten, würde das bedeuten, dass jedes Familienmitglied
in einem Landwirtschaftsbetrieb, das Militärdienst leistet, Anspruch
auf eine Betriebszulage hätte, was nach unserer Überzeugung nicht
gerechtfertigt wäre, weil wir dann ungerecht wären gegenüber allen
nicht landwirtschaftlichen Kleinbetrieben, die im Grunde genommen mit
genau gleichem Argument eine solche Zulage geltend machen könnten. Was
wir wollen, ist nichts anderes als eine Entschädigung für den Bauern,
der nicht nur seinen Sohn in die Rekrutenschule schicken, sondern der
zusätzlich noch einen Knecht anstellen muss. Diesen Standpunkt hat auch
der Gewerbeverband eingenommen" (Sten.Bull. N 1975 II 1165).
Diese Auffassung setzte sich im Nationalrat klar durch (Sten.Bull. N
1975 II 1165), während Art. 8 Abs. 2 der Vorlage im Ständerat zu
keinen Diskussionen Anlass gegeben hatte (Sten.Bull. S 1975 364). Die
Materialien machen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, mit der
Betriebszulage an mitarbeitende Familienglieder eigentlichen Notlagen
entgegenzuwirken. Von einer Notlage kann indessen nicht gesprochen werden,
wenn ein bloss nebenberuflich in einem landwirtschaftlichen Familienbetrieb
Tätiger infolge Militärdienstes einen Erwerbsausfall erleidet. Dieser
kommt in den Genuss der ihm nach Massgabe von Art. 4 bis 7 EOG zustehenden
Entschädigungen, nicht aber der Betriebszulage.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Erfordernis der
hauptberuflichen Tätigkeit unter keinem Auslegungsgesichtspunkt zu
beanstanden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht ist denn auch in dem in
ZAK 1978 S. 34 veröffentlichten Urteil H. vom 12. September 1977 implizit
von der Gesetzmässigkeit von Art. 12a EOV ausgegangen. Zu prüfen bleibt
somit, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzung der hauptberuflichen
Tätigkeit erfüllt ist.
Erwägung 3
3.- a) Das Begriffspaar haupt-/nebenberufliche Tätigkeit
findet sich auch in der Gesetzgebung über die Familienzulagen in der
Landwirtschaft. Gemäss dem gestützt auf Art. 5 Abs. 3 FLG erlassenen Art. 3
Abs. 2 FLV gilt als hauptberuflich tätig ein Kleinbauer, der im Verlaufe
des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist
und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Unterhalt
seiner Familie bestreitet. Die landwirtschaftliche Tätigkeit muss somit den
grösseren Teil der Zeit beanspruchen und die überwiegende Erwerbsquelle
darstellen, wobei grundsätzlich von einer ganzjährigen Erwerbstätigkeit
auszugehen ist (BGE 99 V 119 Erw. 1). Nach der Verwaltungspraxis müssen
diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, was in der Regel
nur dann zutrifft, wenn der Betrieb eine gewisse Mindestgrösse aufweist
(Rz. 44 in fine der Erläuterungen des BSV zu den Familienzulagen in der
Landwirtschaft). Diese Begriffsumschreibung der hauptberuflichen Tätigkeit
nach FLG kann sinngemäss auf den Bereich des Betriebszulagenanspruches nach
Art. 8 Abs. 2 EOG in Verbindung mit Art. 12a Abs. 1 EOV übertragen werden.
b) In der Beschwerde an die Vorinstanz wurde darauf hingewiesen, dass
beide Söhne in der Landwirtschaft tätig seien, wobei "aber nur jeweils
ein Sohn gleichzeitig auf dem Betrieb des Vaters" mitarbeite, weshalb
dann derjenige Sohn, der jeweils nicht auf dem Landwirtschaftsbetrieb
arbeite, für seinen Bruder während dessen Militärdienst einspringen
müsse. Laut unbestritten gebliebener Darstellung der Ausgleichskasse
hat der Beschwerdeführer 1986 während zwei Monaten und 1987 von Juli bis
Oktober als Ersatzkraft für seinen Bruder Anton, der die Rekrutenschule
absolvierte, im Betrieb seines Vaters gearbeitet. Für das Jahr 1988 ergibt
sich folgendes: Vom 1. Januar bis 11. März besuchte der Beschwerdeführer
eine landwirtschaftliche Schule, vom 12. März bis 17. April bezog er
Ferien, besuchte einen Melkkurs und arbeitete beim Vater; anschliessend
absolvierte er bis 7. Mai den Wiederholungskurs und war vom 8. Mai bis
12. Juni wiederum im väterlichen Betrieb tätig. Ab 13. Juni bis 5.
November arbeitete er schliesslich als Ersatzkraft für seinen Bruder
Anton im Betrieb seines Vaters.
Bei dieser Sachlage scheidet eine hauptberufliche Tätigkeit des
Beschwerdeführers im väterlichen Landwirtschaftsbetrieb aus. Zwar trifft es
zu, dass er unmittelbar vor der zum Rechtsstreit führenden Dienstleistung
(vom 18. April bis 7. Mai 1988) ganztags auf dem Anwesen des Vaters
beschäftigt war. Dieser Umstand allein begründet jedoch noch keine
hauptberufliche Tätigkeit im Sinne des Gesetzes; diese Eigenschaft muss
vielmehr über einen längeren Zeitraum erfüllt sein, könnte doch andernfalls
der Betriebsinhaber im Hinblick auf den Betriebszulagenanspruch nach Art. 8
Abs. 2 EOG oder gar zu dessen Erwirkung jeweils so disponieren, dass unter
mehreren nur zeitweise Beschäftigten stets dasjenige Familienglied,
das jeweils Militärdienst zu leisten hat, als hauptberuflich
tätig zu betrachten wäre. Damit würde der Zweck der gesetzlichen
Betriebszulagenberechtigung nach Art. 8 Abs. 2 EOG, die angestrebte
Milderung von Notlagen landwirtschaftlicher Betriebe, vereitelt.
Anders wäre zu entscheiden, wenn ein im wesentlichen gleichzeitiger und
ständiger Einsatz beider Söhne auf dem landwirtschaftlichen Anwesen
wegen dessen Grösse betrieblich notwendig wäre. Dieser Sachverhalt
ist im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht gegeben. Wenn nun
die Ausgleichskasse bereits 1987 und wiederum ab Juli 1988 Anton W. als
hauptberuflich im Familienbetrieb tätig betrachtete, ist es ausgeschlossen,
dem Beschwerdeführer die gleiche Eigenschaft zuzuerkennen. Dessen Arbeit im
väterlichen Betrieb ist im wesentlichen als die Tätigkeit einer Ersatzkraft
während der dienstlich bedingten Abwesenheiten des Bruders Anton vom Hofe
zu betrachten, wovon die Ausgleichskasse bereits 1987 (Rekrutenschule
von Anton W.) und wiederum ab Juni 1988 (Unteroffiziersschule von Anton
W.) ausging. Daran ändert nichts, dass die Ausgleichskasse im Jahre 1986,
als der Beschwerdeführer die Rekrutenschule absolvierte und von Paul
S. als Ersatzkraft vertreten wurde, die Betriebszulage ausrichtete. Diese
Leistungszusprechung bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
und gibt dem Beschwerdeführer keinen Anspruch, für 1988 gleich wie im
Jahre 1986 behandelt zu werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.