BGE 115 IV 59
115 IV 59
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 1989 dans la
cause S. c. Ministère public du canton de Vaud (recours en nullité) Regeste
1. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG und Art. 25 StGB; Verhältnis zwischen
Vorbereitungshandlungen und Gehilfenschaft.
Die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung
von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines
Deliktes gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses
tatbestandsmässig nicht erfüllt ist; sie zielt nicht darauf, jede
untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines
solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (E. 3).
2. Art. 19 Ziff. 2 BetmG; schwerer Fall.
Zur Beurteilung eines schweren Falles im Sinne von Art. 19
Ziff. 2 BetmG ist auch die Betäubungsmittelmenge zu berücksichtigen,
bezüglich welcher der Täter nur als Gehilfe tätig war. Der Tatbestand
der Gehilfenschaft kann sich nur als Milderungsgrund im Rahmen der
Strafzumessung auswirken (E. 4).
Sachverhalt
A.- S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de
janvier 1987 à janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement,
de faibles doses d'héroïne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroïne que
les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré
au premier la manière de préparer des paquets pour la revente. D. a
revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988,
S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire,
à Lausanne où il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaïne.
Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne
a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée à la
LStup., à un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six
jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprès de la
Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté
le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans
les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant à la fois
la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un
recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure où il
était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut à la
réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Le Ministère public se
réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3.- L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas
avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15
g de cocaïne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en dernière
instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au
regard de l'art. 268 PPF, à y revenir en instance fédérale seulement. Il
n'est d'ailleurs pas sûr que telle ait été son intention. En revanche,
il soutient que dans le cas des 5 g d'héroïne vendus par D., c'est à tort
qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en
testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet
de celle-ci à des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la
volonté de des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté
de participer à l'infraction à titre principal. L'autorité cantonale a
estimé quant à elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires
au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, que partant il avait commis une
des infractions sui generis énumérées à l'art. 19 LStup et ne pouvait se
prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (ATF 113
IV 90). Il n'y a rien à reprendre à ce raisonnement dans son principe,
mais il convient tout de même d'examiner quelle est la portée exacte de
l'art. 9 ch. 1 al. 6 LStup et de décider si réellement le recourant s'en
est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité,
c'est-à-dire d'aide consciente à l'une des infractions définies à l'art. 9
ch. 1 al. 1 à 5 LStup peut être qualifié, du point de vue de la langue, de
mesure "prise à cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment
citée par les autorités cantonales et qui ne saurait être remise en cause
(cf. ATF 113 IV 90), que la LStup laisse une place à la complicité,
notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente
un caractère accessoire et ne constitue pas en elle-même une infraction
définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre
l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait
plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une
des infractions énumérées à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup. Cela ne serait
dans bien des hypothèses, notamment lorsque l'assistance est extrêmement
limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il
convient donc de définir l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme une disposition
permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux
fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1
à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas
particulier, les autorités cantonales ont admis à juste titre que le
recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors à
déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre
une lui-même en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien,
dès lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la
vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs
pas retenu à sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de
l'injection d'une faible dose d'héroïne ne pouvant être qualifié comme
tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de
complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit
en conséquence être admis sur ce point.
Erwägung 4
4.- Selon la jurisprudence (ATF 105 IV 73), le cas est grave au sens
de l'art. 19 ch. 2 LStup, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des
infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses
personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de
cocaïne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec
le concours du recourant ne suffisent donc pas à justifier une sanction
aggravée pour ce dernier. La question se pose dès lors de savoir si les
quantités de drogue à prendre en compte pour décider de l'application de
l'art. 19 ch. 2 LStup comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un
acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de même que
l'on peut être complice d'un brigandage aggravé sans être responsable de la
circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de même on peut
être complice d'un cas grave d'infraction à la LStup. En conséquence,
pour décider si l'on est en présence de cette dernière éventualité, il
convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants
visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou
avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement,
au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi à titre
principal ou secondaire et si, dans cette hypothèse, la peine peut être
atténuée en application de l'art. 25 CP. Il s'ensuit que le recourant,
ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g
d'héroïne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de
cocaïne, doit être puni conformément à l'art. 19 ch. 2 LStup (cf. ATF 109
IV 143), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues à sa
charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales
l'ont admis, la cause doit être renvoyée à celles-ci pour qu'elles fixent
à nouveau la peine.