BGE 115 IV 207
115 IV 207
45. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1989 i.S. K. gegen L. und
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 143 und 181 StGB. Sachentziehung und Nötigung im Rahmen
vertraglicher Beziehungen. Art. 895 Abs. 1 ZGB (bürgerliches
Retentionsrecht).
1. Die Verweigerung der Rückgabe einer beweglichen Sache entgegen
einer vertraglichen Pflicht stellt keine Entziehung im Sinne von Art. 143
StGB dar (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Androhung eines Nachteils durch Drohung mit einem Unterlassen,
wo eine vertragliche Pflicht zum Handeln besteht. Erheblichkeit des
Nachteils bei Verweigerung der Rückgabe von Wärmepumpen kurz vor Beginn
der Heizperiode (E. 2a).
3. Das bürgerliche Retentionsrecht gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB geht mit
der Lieferung der Sache, an welcher bis dahin ein Retentionsrecht bestand,
unter und lebt auch bei späterer Rücknahme der Sache nicht wieder auf
(E. 2b/bb).
4. Rechtswidrigkeit der Nötigung auf Grund der Zweck/Mittel-Relation
des eingesetzten Nötigungsmittels. Wer die Reinstallation von Wärmepumpen
kurz vor Beginn der Heizperiode ohne Retentionsrecht verweigert und
überdies für den Fall, dass einem Zahlungsvorschlag kurzfristig nicht
zugestimmt wird, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist androht,
handelt sittenwidrig (E. 2b/cc).
Sachverhalt
A.- Auf Grund eines Vertrages vom 22. August 1985 hatte K. dem L. eine
Wärmepumpenheizungsanlage geliefert. Nachdem die installierten vier
Wärmepumpen die vorgesehene Heizleistung angeblich nicht erbringen
konnten, forderte L. die Lieferfirma auf, die Anlage zu überprüfen. Im
Anschluss an eine Besichtigung der Anlage vom 4. Juni 1987 baute K. die
Wärmepumpen aus, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vornehmen zu
können. Am 17. August 1987 forderte L. den K. auf, die Wärmepumpen innert
10 Tagen zu reinstallieren. Am 25. September 1987 antwortete ihm K.,
eine Rückgabe der Wärmepumpen komme nur in Frage, wenn L. die noch offenen
Installationskosten von Fr. 51'553.50 begleiche. Er verlangte sofortige
Bezahlung der Hälfte der Forderung und Sicherstellung für die andere Hälfte
zuzüglich Fr. 5'000.-- durch eine vollwertige Bankgarantie und schloss mit
folgenden Bemerkungen: "Wir erwarten bis zum 29.9.1987 17.00 Uhr Ihren
Entscheid. Sollten Sie sich bis dahin für unseren Vorschlag entschieden
haben, dauert unsere Lieferfrist ca. 20 Tage. Andernfalls benötigen wir
6 bis 8 Wochen." In der Folge gab er die Wärmepumpen mit einem Gesamtwert
von rund Fr. 40'000.-- nicht zurück.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen verurteilte K. am 18. Oktober 1988
wegen Sachentziehung und vollendeten Versuchs der Nötigung (Art. 143 und
181 i.V.m. Art. 22 StGB) zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Am 14. März
1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den erstinstanzlichen
Schuldspruch, sprach indessen lediglich eine Busse von Fr. 600.-- aus.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Gebüsste,
das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB begeht, wer ohne
Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht
und ihn dadurch schädigt. Der Tatbestand hat die Funktion eines
Auffangtatbestandes zu den Aneignungsdelikten Diebstahl, Veruntreuung (in
der Form von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Unterschlagung. Dabei
geht es, was die gegenwärtige Fassung vom Wortlaut her allerdings
nicht deutlich zum Ausdruck bringt, einerseits um die Erfassung von
Aneignungen ohne (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht, sofern diese zu
einer Schädigung geführt haben, und andererseits um den Schutz gewisser
Positionen wie etwa des Besitzers gegen schädigende Entziehungen. In der
von der Expertenkommission vorgeschlagenen Neufassung (Vorentwurf Art. 141;
wiedergegeben bei JACHEN CURDIN BONORAND, Die Sachentziehung, Diss. Zürich
1987, S. A-5), wo diese Bereiche in zwei verschiedenen Absätzen geregelt
werden, wird dies wesentlich klarer (vgl. auch Bericht zum Vorentwurf
S. 12).
b) Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine Aneignung
ohne Bereicherungsabsicht, sondern eine eigentliche Sachentziehung
vorgeworfen. Er hat die Pumpen bis zur Bezahlung der Lieferungsrestanz
zurückbehalten und (jedenfalls einstweilen) nicht behalten wollen,
um wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Für die Erfüllung dieser
Tatbestandalternative sind kumulativ Entziehung und Schädigung
erforderlich.
aa) Entziehen bedeutet insbesondere Wegnehmen. Allerdings wird
teilweise angenommen, dass darüber hinaus auch das Vorenthalten
ein Entziehen im Sinne von Art. 143 StGB darstellen könne (NOLL,
Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 168). Dabei ist allerdings zu
präzisieren, dass unter Vorenthalten nicht jede Verletzung einer
Rückgabepflicht verstanden werden darf, weil andernfalls etwa jede
verspätete Rückgabe eines beweglichen Mietgegenstandes erfasst würde (so
schon deutlich BGE 72 IV 62; NOLL, aaO; STRATENWERTH, BT I, S. 225; vgl.
JACHEN CURDIN BONORAND, aaO, S. 39 und 46 ff.), was mit dem Gedanken
der Subsidiarität des Strafrechtes nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz gilt dies, wie bereits aus BGE 72 IV 62
ersichtlich, auch dann, wenn dem Eigentümer eine Sache vorenthalten
wird, was gerade bei der Verletzung von Rückgabepflichten die Regel
sein dürfte. Deshalb ist die Entziehung in der Form des Vorenthaltens
einzuschränken auf Fälle, wo es der Täter dem Opfer verunmöglicht, eine
Sache wiederzuerlangen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 99 IV 155:
Wegwerfen der Handtasche, die das Opfer im Auto zurückgelassen hat;
BGE 72 IV 62: Edelstein, der in den tiefen See geworfen wird), oder
die Wiedererlangung zumindest erheblich verzögert oder erschwert, etwa
wenn Gegenstände in den Räumen des Berechtigten so versteckt werden,
dass sie nur mit Mühe wieder aufgefunden werden können (vgl. etwa den
Sachverhalt von BGE 104 IV 156). Es geht mit anderen Worten um Fälle der
dauernden Enteignung ohne gleichzeitige Zueignung und der "vorübergehenden
Enteignung" (vgl. BONORAND, aaO, S. 40; BGE 96 IV 21).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Wärmepumpen im Rahmen der
vertraglichen Beziehungen mit dem Beschwerdegegner und mit dessen
Einverständnis mitgenommen. Seine Weigerung, sie zurückzugeben,
verstiess also gegen seine - unter dem Vorbehalt des von ihm behaupteten
Retentionsrechtes bestehende - vertragliche Rückgabepflicht. Die
Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fällt aber nach dem
Gesagten nicht unter die Sachentziehung. Für solche Fälle besteht auch -
unter dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes - kein Bedürfnis für eine
strafrechtliche Sanktion; vielmehr genügen hier die zivilrechtlichen
Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl. BGE 112 IV 34 für den insoweit
vergleichbaren Sachverhalt des Verbleibens im Mietobjekt nach Ablauf
der Mietdauer).
bb) Nach dem Gesagten ist das Tatbestandsmerkmal der Entziehung in der
vorliegenden Konstellation nicht gegeben, weshalb der Beschwerdeführer
zu Unrecht wegen Sachentziehung verurteilt wurde. Auf die Frage
eines allfälligen Retentionsrechts und der über die Entziehung hinaus
erforderlichen Schädigung muss unter diesen Umständen im Rahmen von
Art. 143 StGB nicht eingegangen werden.
Erwägung 2
2.- Wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB macht sich strafbar, wer
einen anderen durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder
durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun,
zu unterlassen oder zu dulden.
a) Zu prüfen ist vorliegend, ob die Androhung ernstlicher Nachteile
zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer drohte dem Beschwerdegegner, die
Wärmepumpen so lange nicht zurückzugeben, wie dieser die behauptete noch
offene Forderung nicht bezahlt habe. Er drohte ihm also nicht mit einem
aktiven Tun, sondern mit einem Unterlassen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes ist diese Unterscheidung unerheblich (BGE 105 IV 122 E. 2b;
96 IV 61 E. 2), während die Literatur zu dieser Frage teilweise eine
differenziertere Haltung einnimmt (vgl. STRATENWERTH, BT I, S. 95; NOLL,
BT, S. 71; SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 23 ff.; MARTINO IMPERATORI,
Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.). Die Frage
braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, weil der Beschwerdeführer,
falls man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Rückgabe der Wärmepumpen
verpflichtet war, also eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Beruft er
sich jedoch zutreffend auf ein Retentionsrecht, dann wäre sein Verhalten
jedenfalls nicht rechtswidrig.
Auch das Erfordernis des erheblichen Nachteils ist zu bejahen, da
die Androhung, die Wärmepumpen nicht zurückzugeben, kurz vor Beginn der
Heizperiode erfolgte und der Beschwerdegegner deshalb vor die Wahl gestellt
war, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder weiterhin
auf die notwendige Wärmequelle zu verzichten bzw. sich mit erheblichen
Kosten eine Ersatzwärmequelle zu beschaffen. Denn eine Möglichkeit,
kurzfristig auf dem Zivilweg Remedur zu schaffen, was die Ernstlichkeit
des angedrohten Nachteils ausschliessen könnte (vgl. SCHUBARTH, Art. 181
N. 37), bestand hier offensichtlich nicht.
b) Entscheidend ist somit, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers als
rechtswidrig zu betrachten ist. Die Rechtswidrigkeit entfiele auf jeden
Fall, wenn er aufgrund eines Retentionsrechtes zur Zurückbehaltung der
Wärmepumpen berechtigt war.
aa) Die Vorinstanz hat (allerdings im Zusammenhang mit der von ihr
erörterten Widerrechtlichkeit der Sachentziehung) ein Retentionsrecht
des Beschwerdeführers verneint. Zur Begründung führte sie an, soweit
ihm ursprünglich für die Kaufpreisrestforderung ein Retentionsrecht
zugestanden sein sollte, wäre dies mit der Lieferung der Pumpen an den
Beschwerdegegner untergegangen; mit der späteren Rücknahme der Pumpen
zu Prüfzwecken und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturarbeiten
sei ein neues Retentionsrecht in bezug auf die alte Kaufpreisrestanz
nicht entstanden; einzig bei Nichtbegleichung einer allenfalls daraus
entstehenden neuen Forderung hätte sich ein neuer Retentionsanspruch
ergeben können; die Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes
sei nicht gegeben, da der Beschwerdegegner nicht Kaufmann sei.
Der Beschwerdeführer versucht nicht, diese Begründung in Frage zu
stellen. Er macht einzig geltend, die Verknüpfung des hier gewählten
Zwangsmittels sei weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig, weil
ein direkter Zusammenhang zwischen der Weigerung, die Wärmepumpen
herauszugeben, und der Bezahlung des restlichen Werklohnes bestand.
bb) Die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf ein Retentionsrecht
berechtigt war, die Wärmepumpen zurückzubehalten, ist von Amtes wegen
zu prüfen.
Gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen,
die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden, bis zur
Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig
ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang
steht. Gemäss Abs. 2 besteht dieser Zusammenhang unter Kaufleuten,
sobald sowohl Besitz wie auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr
herrühren. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil
nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Voraussetzungen
des sogenannten kaufmännischen Retentionsrechts nicht gegeben sind.
Das engere, sogenannte bürgerliche Retentionsrecht setzt einen
Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsobjekt voraus. Ein
solcher Zusammenhang kann hier nicht von vorneherein verneint werden,
denn die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung geht auf
die Lieferung und Installation der Wärmepumpen zurück, welche sich im
Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Nötigungshandlung wieder in seinem Besitz
befanden, und die Rücknahme der Wärmepumpen erfolgte offensichtlich
aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung zur Überprüfung und
gegebenenfalls Nachbesserung von etwaigen Mängeln. Wie weit in einer
derartigen Konstellation die vom Gesetz geforderte Konnexität bejaht
werden darf, ist unter Rückgriff auf das Prinzip von Treu und Glauben zu
beantworten. Die Zurückbehaltung ist dann, aber auch nur dann zulässig,
wenn es Treu und Glauben widersprechen würde, den Gläubiger zur Rückgabe
der Sache an den Eigentümer zu verpflichten, wo er eine mit der gleichen
Sache im Zusammenhang stehende Gegenforderung hat (OFTINGER/BÄR, Art.
895 ZGB N. 83). Vorliegend hatte der Beschwerdeführer ein Retentionsrecht
an den Wärmepumpen jedenfalls in bezug auf Forderungen, die ihm aus
etwaigen Reparaturarbeiten entstanden waren. Solche hat er jedoch
nicht geltend gemacht. In bezug auf seine frühere Forderung hatte er
ursprünglich ebenfalls ein Retentionsrecht, welches jedoch, wie die
Vorinstanz zu Recht festhält, mit der Lieferung der Wärmepumpen an den
Beschwerdegegner L. untergegangen ist. Dass bei späterer Rücknahme der
Sache ein solches Retentionsrecht wieder auflebe, wird im allgemeinen
abgelehnt (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a und 179). In der Tat wäre
es schwer einsichtig, dass ein Lieferant, der für eine Forderung von über
Fr. 50'000.-- keine Pfandsicherung mehr hat, von neuem in den Genuss
einer solchen gelangen soll, bloss weil er die gelieferte Sache für
Kontrollzwecke zu sich zurücknimmt. Die damit verbundene Privilegierung
des Gläubigers gegenüber andern Gläubigern wäre jedenfalls schwer
begründbar. Die neue Inbesitznahme des Gegenstandes lässt deshalb ein
Retentionsrecht nur für neue Forderungen, nicht aber für frühere entstehen
(OFTINGER/ BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a). Der Beschwerdeführer kann sich
somit zur Rechtfertigung nicht auf ein Retentionsrecht berufen.
cc) Mit der Verneinung der Voraussetzungen eines besonderen
Rechtfertigungsgrundes, wie hier eines Retentionsrechtes aus
Art. 895 ZGB, ist jedoch die Frage der Rechtswidrigkeit nicht
endgültig beantwortet, da die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von
Art. 181 StGB die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert. Vielmehr
ist eine besondere, über die üblichen Rechtfertigungsgründe hinaus
vorzunehmende Rechtswidrigkeitsprüfung erforderlich (vgl. BGE 69 IV
172). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ist nur dann zu bejahen, wenn
entweder der Zweck der Nötigung oder das eingesetzte Nötigungsmittel
bereits rechtswidrig war, oder aber dann, wenn Zweck und Mittel der
Nötigung zwar als rechtmässig erscheinen, aber ihre Verknüpfung als
rechtswidrig oder sittenwidrig anzusehen ist (SCHUBARTH, Kommentar
Art. 181 N. 55 ff. mit Nachweisen). Der Beschwerdeführer bezweckte die
Bezahlung einer (behaupteten) ausstehenden Schuld. Der Zweck der von ihm
begangenen Nötigung erscheint deshalb nicht als rechtswidrig. Ob das
eingesetzte Nötigungsmittel als rechtswidrig anzusehen ist, kann dann
offenbleiben, wenn jedenfalls die Zweck/Mittel-Relation als rechtswidrig
erscheint. Hier kommt dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer
nicht auf ein Retentionsrecht berufen kann, Indizwirkung zu, da auch
das Retentionsrecht nur im Rahmen einer gewissen, hier nicht gegebenen
Konnexität zu bejahen ist. Allerdings wird man nicht schon aus dem
Fehlen eines Retentionsrechtes auf die Rechtswidrigkeit des Vorgehens
schliessen dürfen; sonst ergäbe sich aus der vertraglichen Pflicht des
Beschwerdeführers, die Wärmepumpen zurückzugeben, von vorneherein die
Rechtswidrigkeit der nötigenden Handlung, ohne dass die für Art. 181 StGB
erforderliche zusätzliche Rechtswidrigkeitsprüfung stattgefunden hätte.
Erschwerend ins Gewicht fällt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die
Situation des Beschwerdegegners kurz vor Beginn der Heizperiode ausnützen
wollte. Er nahm die Wärmepumpen im Laufe des Sommers zurück, um Messungen
auf dem firmeneigenen Prüfstand vorzunehmen, und verweigerte dann (ohne
Retentionsrecht) die Reinstallierung kurz vor Beginn der Heizperiode
bis zur Bezahlung einer behaupteten Forderung. Überdies drohte er L. für
den Fall, dass er nicht kurzfristig seinem Zahlungsvorschlag zustimme,
eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist an. Damit nützte er die
Situation seines Vertragspartners in einer Art aus, die als sittenwidrig
bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb
zu Recht wegen versuchter Nötigung verurteilt.