BGE 115 IV 173
115 IV 173
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. September 1989 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 48 Ziff. 2, Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB; Einziehung.
Die Höhe einer Busse ist nach den in Art. 48 Ziff. 2 StGB festgelegten
Grundsätzen zu bemessen (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). Unabhängig
davon muss der Richter die Einziehung anordnen, wenn deren Voraussetzungen
vorliegen; insbesondere darf er eine ausgesprochene Busse nicht bei
der Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils auf die
Ersatzforderung anrechnen (E. 3).
Sachverhalt
A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. am 9. März 1988 wegen
gewerbsmässiger Kuppelei zu zehn Monaten Gefängnis sowie einer Busse
von Fr. 30'000.-- und verpflichtete ihn, vom unrechtmässig erlangten
Vermögensvorteil Fr. 87'034.-- an den Kanton Zürich abzuliefern. Das
Obergericht des Kantons Zürich gelangte am 29. November 1988 zum gleichen
Schuld- und Strafspruch, sah aber von einer Einziehung ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und die Sache zur Abschöpfung des unrechtmässig erlangten
Vermögensvorteils an das Obergericht zurückzuweisen.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei
abzuweisen. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Umstritten ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von
einer Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils absah.
Erwägung 2
2.- Als einzige Vermögensstrafe des Strafgesetzbuches ist die Busse
(Art. 48-50, 106 StGB) wie die Freiheitsstrafe persönlicher Natur
(BGE 86 II 75 f.); sie bleibt auch dann eine Hauptstrafe, wenn sie
gemäss Art. 50 StGB mit einer Freiheitsstrafe verbunden wird (BGE 86
IV 231 ff. E. 3). Innerhalb des Strafrahmens von Art. 48 Ziff. 1 StGB
bestimmt der Richter den Betrag der Busse je nach den Verhältnissen
des Täters so, dass dieser durch die Einbusse jene Strafe erleidet,
die seinem Verschulden angemessen ist. Massgebend bleibt in erster Linie
das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände anhand der Einkommens-
und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den
Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (BGE 101 IV
16 f. mit Hinweisen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des
Strafrechts II, 4. Aufl., S. 122 ff.; REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl.,
S. 42 ff.). Durch ihren Strafcharakter unterscheidet sich die Busse unter
anderem von der Massnahme der Einziehung nach Art. 58 StGB (SCHWANDER,
Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 192, N. 369).
Dem Bezirksgericht erschien nach Würdigung der Strafzumessungsgründe
und angesichts des Vermögens von Fr. 1'886'000.-- eine Strafe von zehn
Monaten Gefängnis sowie eine Busse von Fr. 30'000.-- dem Verschulden des
Beschwerdegegners als angemessen. Das Obergericht verwies im wesentlichen
auf die Erwägungen des Bezirksgerichts und erachtete die ausgesprochene
Strafe, "verbunden mit Fr. 30'000.-- Busse", ebenfalls als angemessen.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz erwog für den Beschwerdegegner einen "unbestimmten,
Fr. 20'645.-- nicht übersteigenden Betrag" als unrechtmässig erlangten
Vermögensvorteil, hielt diesen in der Bussenhöhe von Fr. 30'000.-- als
genügend berücksichtigt und verzichtete deswegen auf eine "zusätzliche
Vorteilsbeseitigung". Damit verstiess sie gegen die für die Bussenbemessung
im Schuldstrafrecht geltenden Grundsätze (SCHULTZ, aaO, S. 208 f.) und
missachtete das zwingende Gebot der Einziehung bzw. Ersatzeinziehung
nach Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
AT II, S. 487 N. 31; SCHULTZ, aaO, S. 210 f.), wonach unter den gegebenen
Voraussetzungen auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des
unrechtmässigen Vorteils hätte erkannt werden müssen. Indem die Vorinstanz
letzteres nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Dies führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils.