BGE 115 II 349
115 II 349
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. November 1989 i.S.
Konkursmasse im Konkurs über den Nachlass des M. Karpf gegen Zürcher
Kantonalbank (Berufung) Regeste
Anfechtung eines Kollokationsplans. Umfang der Sicherung für verfallene
Zinsen beim Schuldbrief (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Einreden des
Schuldners (Art. 872 ZGB).
1. Es ist zulässig, Schuldbriefe sicherheitshalber zu Eigentum
zu übertragen und zu vereinbaren, dass diese bis zum Betrag des
Schuldbriefkapitals sowie des laufenden und dreier verfallener Jahreszinsen
beliebige Forderungen sicherstellen sollen. Sofern eine Schuld in der
entsprechenden Höhe besteht, dienen die Schuldbriefe diesfalls der
Sicherung dieses gesamten Betrages, selbst wenn die verfallenen Zinsen
aus dieser Schuld bezahlt sind (E. 3 und 4a-c).
2. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine
Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke hat keinen
Einfluss auf die Gültigkeit einer Sicherungsvereinbarung, welche vor
seinem Inkrafttreten geschlossen wurde (E. 4d).
Sachverhalt
A.- a) Gemäss Vereinbarung vom 29. November 1984 erwarb die Zürcher
Kantonalbank von M. Karpf vier Inhaberschuldbriefe über insgesamt 1,6
Millionen Franken, lastend im 1.-4. Rang auf der Liegenschaft Rossacher
8 in Zumikon nach Massgabe folgender Bestimmungen zu Eigentum:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bank die oben erwähnte(n)
Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem
laufenden Zins zu je 7% im Jahr, wofür der Schuldner seine persönliche
Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendwelcher Art
gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der
Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Vertrügen geltend machen
kann.
Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die
erweiterten
Schuldbriefforderungen.
Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch
für die Forderungen aller andern Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt,
auf welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist.
Wird bei Veräusserung des(der) Pfandgrundstücke(s) die gesicherte
Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese
Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu
übertragen.
Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie
verpflichtet, den/die obgenannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des
Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder ein
sonstiger Dritter (z.B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank
befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber
berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen
Dritten zu übertragen.
Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von
denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne
Kenntnis genommen hat."
Am 10. Dezember 1984 gewährte die Zürcher Kantonalbank M. Karpf zur
Ablösung der Schweizerischen Kreditanstalt Kredite über insgesamt 4,6
Millionen Franken. 1,2 Millionen Franken wurden als I. Hypothek und
Fr. 800'000.-- als II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in
Zumikon zum Zinssatz von 5,5 bzw. 6% jährlich gewährt, sichergestellt
durch die bereits erwähnten Inhaberschuldbriefe "gemäss separater
Vereinbarung vom 30. November 1984" (gemeint: die wiedergegebene
Vereinbarung vom 29. November 1984) sowie durch Grundpfandverschreibung
im 5. Rang auf der nämlichen Liegenschaft über Fr. 500'000.--. Ein
Kredit über 2,6 Millionen wurde M. Karpf in einem neuen Konto "Braunwald"
eröffnet, sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung und durch
sieben der Zürcher Kantonalbank verpfändete Inhaberschuldbriefe. Hiezu
erklärte M. Karpf unterschriftlich sein Einverständnis.
b) Am 27. Juli 1986 verstarb M. Karpf. Sein Nachlass wird
konkursamtlich liquidiert. Mit Eingabe vom 21. April 1987 meldete die
Zürcher Kantonalbank dem mit der Durchführung der Liquidation betrauten
Konkursamt Küsnacht ihre Forderungen und Kreditsicherheiten an, unter
anderem die Forderungen aus den genannten, auf der Liegenschaft in
Zumikon lastenden Inhaberschuldbriefen über 1,6 Millionen Franken samt
drei verfallenen Jahreszinsen à 7%, laufendem Zins à 7% bis 1.4.1987
und weiterem Zins à 7% ab 1.4.1987. Ebenso wurden Fr. 108'163.75 als
Restforderung aus diesem Hypothekardarlehen, berechnet per 1.4.1987,
angemeldet mit Zins à 5 3/4% ab 1.4.1987. Diese Positionen wurden wie
folgt erläutert: Man habe seinerzeit M. Karpf zwei Hypothekardarlehen
über 2 Millionen Franken gewährt, welche per Datum der Konkurseröffnung
zusammen mit Fr. 2'090'811.-- zu Buche stünden. Dieser Betrag werde durch
die zur Sicherheit übereigneten vier Inhaberschuldbriefe samt Titelzinsen
nicht vollständig gedeckt, weswegen die genannte Restforderung verbleibe.
Die Konkursverwaltung nahm in das Lastenverzeichnis zwar das in den
vier Inhabertiteln verbriefte Kapital von 1,6 Millionen Franken auf,
aber lediglich mit den viel geringeren Zinsen, wie sie auf den beiden
Hypothekardarlehen gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1984 tatsächlich noch
ausstehend waren, und auch das nicht bezogen auf das Darlehenskapital
von 2 Millionen Franken, sondern nur auf das Kapital von 1,6 Millionen
Franken gemäss Schuldbriefen.
In einem Schreiben an die Gläubiger wurde dieser Standpunkt wie folgt
umschrieben: "Die Konkursverwaltung vertritt die Auffassung, dass die
Bank aus diesen Schuldbriefen lediglich eine Zinsforderung in der Höhe
des normal vereinbarten Zinsfusses ab 1. Juni 1986 bzw. 30. Juni 1986 (ab
diesem Datum ist die Verzinsung durch den Gemeinschuldner ausstehend) bis
zum Tage der Pfandverwertung beanspruchen kann. Eine Parteivereinbarung,
womit der gemäss Art. 818 ZGB umschriebene Umfang des Pfandrechtes
ausgedehnt wird (über die tatsächlich geschuldeten Zinsen hinaus),
erachtet die Konkursverwaltung als unmöglich."
B.- Gegen die abweisende Verfügung der Konkursverwaltung erhob die
Zürcher Kantonalbank beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des
Bezirkes Meilen innert Frist Kollokationsklage. Der Einzelrichter hat
die Klage mit Urteil vom 28. Juli 1988 gutgeheissen. Das Obergericht des
Kantons Zürich hat die von der beklagten Konkursmasse gegen dieses Urteil
erhobene Berufung am 3. Februar 1989 abgewiesen und den erstinstanzlichen
Entscheid bestätigt.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim
Bundesgericht an. Sie beantragt die Abweisung der Klage oder - eventuell -
die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die
Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des
angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Auszug aus den Erwägungen:
aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Es ist unbestritten, dass aufgrund der Vereinbarung zwischen
der Klägerin und M. Karpf vom 29. November 1984 das Eigentum an den
dort aufgeführten vier Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrag von 1,6
Millionen Franken sicherungshalber auf die Klägerin übergegangen
und dass diese damit Gläubigerin der Schuldbriefforderungen geworden
ist. Die Sicherungsübereignung der vier Schuldbriefe sollte nach der
erwähnten Vereinbarung der Sicherung von Forderungen irgendwelcher
Art gegenüber M. Karpf aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der
Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen dienen. Die
Klägerin machte im Konkurs über den Nachlass ihres Schuldners die
ihr aus der Sicherungsübereignung der Schuldbriefe zustehenden Rechte
hinsichtlich der beiden, M. Karpf gewährten Darlehen von Fr. 1'200'000.--
und Fr. 800'000.-- geltend, die in der Kreditbestätigung der Klägerin an
M. Karpf vom 10. Dezember 1984 als I. und II. Hypothek auf der Liegenschaft
Rossacher 8 in Zumikon bezeichnet wurden. Unbestritten ist ebenfalls,
dass die Forderung, die der Klägerin aus der Gewährung dieser beiden
Darlehen zusteht, gesamthaft höher ist als jene, die sie aufgrund
der ihr sicherungshalber übereigneten vier Schuldbriefe angemeldet
hat. Es geht im vorliegenden Fall somit nicht darum, dass die Klägerin
aus dem Sicherungsverhältnis rein betragsmässig mehr fordern wollte,
als ihr aus dem Grundverhältnis, d.h. der Darlehensgewährung, zusteht.
Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin ausser den Schuldbriefforderungen
im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken auch die von M. Karpf in
der Sicherungsvereinbarung zusätzlich anerkannten drei verfallenen
Jahreszinsen und den laufenden Zins von je 7% pro Jahr auf dem
Schuldbriefkapital geltend machen kann, obwohl der im Grundverhältnis
noch offene Darlehenszins erheblich geringer ist; M. Karpf hatte die
Darlehenszinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden
Zins bezahlt. Es fragt sich mit andern Worten, ob der sich aus den
sicherungshalber übertragenen Schuldbriefen ergebende Zins auch zur
Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis beansprucht werden
kann. Die Beklagte ist im Unterschied zur Klägerin und zu den kantonalen
Instanzen der Auffassung, dass die Geltendmachung der sicherungshalber
anerkannten Zinsen aus den Schuldbriefen gegen obligationenrechtliche
und sachenrechtliche Regeln verstosse, soweit die Schuldbriefzinsen die
effektiven Zinsschulden aus dem Grundverhältnis überstiegen.
Erwägung 3
3.- Es trifft zu, dass die auf den Schuldbriefforderungen geschuldeten
Zinsen, wie in der Berufung ausgeführt wird, nicht in den Titeln selber
verbrieft sind. In den Schuldbriefen sind nur die Zinspflicht als solche
entsprechend "den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen" und der
Maximalzinsfuss, der 8% beträgt, geregelt. Zinscoupons fehlen. Damit
sind die Schuldbriefzinsen im Unterschied zum Schuldbriefkapital
nicht wertpapierrechtlich verurkundet. Sie beruhen vielmehr auf einer
separaten Parteiabrede, nämlich der Sicherungsvereinbarung vom 29.
November 1984 zwischen der Klägerin und M. Karpf, wo dieser eine
Zinsschuld im Umfang von drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden
Zins zu je 7% anerkannt hat. In der Berufung wird daraus abgeleitet,
die Forderung auf Schuldbriefzinsen sei anders als die in den Titeln
verbriefte Kapitalforderung nicht materiell abstrakt, sondern von einem
Grundverhältnis abhängig. Die Zinsen dürften deshalb nicht gleich behandelt
werden wie diese Kapitalforderung.
In der Berufungsantwort wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch
die Schuldbriefforderungen als solche nicht in dem Sinne abstrakter
Natur sind, dass sie von einem sie begründenden Schuldverhältnis
völlig unabhängig wären. Die Beklagte geht in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz selber zutreffend davon aus, die Klägerin sei bezüglich der von
ihr sicherungshalber erworbenen Titel als erste Nehmerin zu betrachten,
weshalb die dem Schuldner persönlich gegenüber der Gläubigerin zustehenden
Einreden gemäss Art. 872 ZGB im Kollokationsverfahren erhoben werden
könnten. Auch im Zusammenhang mit den Schuldbriefforderungen kann daher
unbestrittenermassen auf die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin
und M. Karpf zurückgegriffen und es können alle Einreden aus diesem
Grundverhältnis erhoben werden. Ein Unterschied zu den Schuldbriefzinsen
besteht nur insofern, als sich die Schuldpflicht für das Schuldbriefkapital
direkt aus den Schuldbriefen ergibt, währenddem die Schuldbriefzinsen
zur Hauptsache auf der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und
M. Karpf beruhen, wo der Zinssatz auf 7% festgelegt und die Verzinsung
in zeitlicher Hinsicht näher umschrieben wird.
In der Berufung wird nun die Auffassung vertreten, dass M. Karpf
sich in der Sicherungsvereinbarung nicht etwa zur Verzinsung der
Schuldbriefforderungen verpflichtet, sondern lediglich eine persönliche
Schuldpflicht im Umfange dreier verfallener Jahreszinsen und des laufenden
Zinses, berechnet zu 7% auf einem Kapital von 1,6 Millionen Franken,
als Kapitalschuld anerkannt habe. Hiefür spreche neben dem Wortlaut
der Vereinbarung der Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der
Sicherungsvereinbarung keine Zinsen aus den auf die Klägerin übertragenen
Schuldbriefen offen gewesen seien (was von der Klägerin allerdings
bestritten wird); einer der Schuldbriefe sei im übrigen damals erst etwas
mehr als ein Jahr alt gewesen, weshalb noch gar nicht drei Jahreszinsen
hätten verfallen sein können. In der von M. Karpf hinsichtlich der
Schuldbriefzinsen anerkannten Schuld sei somit ein Schuldbekenntnis ohne
Angabe des Verpflichtungsgrundes im Sinne von Art. 17 OR zu erblicken;
die Worte "Jahreszinsen" bzw. "laufender Zins" hätten nicht die Bedeutung
der Angabe des Verpflichtungsgrundes, sondern sie dienten vielmehr nur
der umfangmässigen Festlegung des Schuldbetrages.
Es bereitet in der Tat Mühe, in der Anerkennung der Schuldbriefzinsen
durch M. Karpf eine eigentliche Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen zu
erblicken. Unter Zins wird gemeinhin die Vergütung verstanden, "welche
ein Gläubiger zu fordern hat für die Entbehrung einer ihm geschuldeten
Geldsumme, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe
und der Dauer der Schuld bestimmt" (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des
Schweiz. OR, Zürich 1974, S. 68; BGE 52 II 233 E. 3). Eine Zinsschuld
liegt somit nur vor, wenn nicht nur eine Geldschuld vorhanden ist,
sondern auch die Zeitdauer feststeht, während welcher der Gläubiger das
Kapital entbehrt und entsprechend der sich die Vergütung berechnet. Nach
dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung kann die Klägerin drei verfallene
Jahreszinsen auf den Schuldbriefforderungen und den laufenden Zins auch für
Forderungen geltend machen, die ihren Grund nicht in der Vorenthaltung von
Kapital haben und die nicht in der entsprechenden Zeitspanne entstanden
sind. Im Sinne des Sicherungszwecks der betreffenden Vereinbarung geht
es vielmehr darum, den in den Schuldbriefen verurkundeten Kapitalbetrag,
der anstelle irgendwelcher Forderungen gegenüber dem Schuldner geltend
gemacht werden kann, um den Betrag dreier verfallener Jahreszinsen zu
7% sowie des laufenden Zinses zu erhöhen. Die Bezeichnung "Zins" dient
damit im Grunde genommen, wie die Beklagte zutreffend geltend macht,
nur der umfangmässigen Bestimmung des zum Zwecke der Sicherung insgesamt
einsetzbaren Kapitalbetrages.
Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die in der Berufung aus der
Verneinung des Zinscharakters gezogene Konsequenz, nämlich dass die in der
Sicherungsvereinbarung anerkannte Schuld hinsichtlich der Schuldbriefzinsen
nur in dem Umfange Bestand haben könne, als im Grundverhältnis tatsächlich
eine Zinsschuld bestehe. Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung
eines Vertrages vielmehr der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten
und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Die unzutreffende
Verwendung der Bezeichnung "Zins" in der Sicherungsvereinbarung schadet der
Klägerin daher nicht, sofern der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet
war, eine eigentliche Zinsabrede zu treffen, sondern nur den Umfang des
als Sicherheit dienenden Gesamtbetrages festzulegen. Davon kann aufgrund
des Sicherungszweckes, der mit der betreffenden Vereinbarung verfolgt
wurde, ausgegangen werden. Die zur Sicherung der Forderungen aus dem
Grundverhältnis dienenden Schuldbriefforderungen sollten offensichtlich
um die im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigten
Zinsforderungen erhöht werden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass
M. Karpf diese Ausdehnung des Umfanges der Sicherung durch die an die
Klägerin übergebenen Schuldbriefe nicht hätte erkennen können.
Eine andere Frage ist hingegen, ob eine solche Ausdehnung des
Sicherungsumfanges auch mit den Bestimmungen des Sachenrechts vereinbar
ist und zu einer entsprechenden Erweiterung des Umfanges der Pfandsicherung
führen kann.
Erwägung 4
4.- In der Berufung wird geltend gemacht, die in Art. 818 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapitalforderung hinaus
habe insofern zwingenden Charakter, als sie nicht durch Parteivereinbarung
auf andere Sachverhalte erstreckt werden könne. Eine solche über das Gesetz
hinausgehende Erweiterung der Pfandsicherung lasse sich aber nur vermeiden,
wenn das gesetzliche Pfandrecht einzig für solche Forderungen vorbehalten
bleibe, die den in Art. 818 Abs. 1 ZGB erwähnten Anspruchstypen von ihrer
Entstehung her entsprächen. Das in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene
Zinsenpfandrecht könne daher nur für tatsächlich als Zinsen entstandene
Forderungen in Anspruch genommen werden. Bloss sicherungshalber begründete
Forderungen wie die hier in Betracht fallenden Schuldbriefforderungen
seien nicht zinstragend, da ihnen keine vom Schuldner abzugeltende
Kapitalüberlassung zugrunde liege. Zinstragend seien allein die aufgrund
der Sicherungsvereinbarung gesicherten Forderungen - hier also die als
Hypotheken bezeichneten Darlehen -, für die M. Karpf aber die Zinsen bis
auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt habe. Nur
im Umfang der aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsschuld könne daher
das gesetzliche Pfandprivileg des Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in Anspruch
genommen werden.
Es ist der Beklagten zuzugestehen, dass es sich bei den von der
Klägerin geltend gemachten Schuldbriefzinsen aus den bereits dargelegten
Gründen materiell nicht um echte Zinsforderungen handelt, sondern dass
diese lediglich in abstrakter Weise wie Zinsen berechnet werden. Echte
Zinsen können nur im Grundverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen. Es
fragt sich, ob dieser Umstand dazu führen muss, dass solche "Zinsen"
der Pfandsicherung gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht teilhaftig
werden können.
a) Die Vorinstanz und die Klägerin haben mit Recht darauf hingewiesen,
dass das Bundesgericht bei der Verpfändung von Eigentümergrundpfandtiteln
eine Erstreckung der Pfandsicherung auf Zinsen, denen keine echte
Zinsschuld zugrunde lag, stets zugelassen hat. Es ist in diesem
Zusammenhang insbesondere auf BGE 44 II 252 ff. zu verweisen, wo diese
Praxis näher begründet wurde. In BGE 51 II 152 ff. ist der zitierte
Entscheid nicht nur vollumfänglich bestätigt, sondern es ist darin
ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden, dass Schuldbriefzinsen
nicht nur zur Sicherung einer Darlehenszinsforderung, sondern auch zur
Befriedigung für eine Kapitalforderung aus Darlehen dienen können (aaO,
S. 154). Auf diese alte Rechtsprechung ist auch in neueren Entscheiden
ohne Vorbehalt immer wieder verwiesen worden (BGE 104 III 35 f., 102 III 93
E. 3a). Entgegen den Ausführungen in der Berufung kann die Vergleichbarkeit
dieser Tatbestände mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht verneint
werden. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob bei der Behandlung
von Schuldbriefzinsen in der Zwangsvollstreckung etwas darauf ankommen
kann, dass den geltend gemachten Zinsen keine echten Zinsforderungen
zugrunde liegen. Die Unterschiede zwischen der Faustpfandverwertung
von Schuldbriefen und der Grundpfandverwertung rechtfertigen eine
unterschiedliche Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht.
In der Berufung wird an der zitierten Rechtsprechung betreffend die
Behandlung der Zinsen bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen
beanstandet, sie habe nur den Gesichtspunkt des Schutzes der nachfolgenden
Grundpfandgläubiger berücksichtigt. Weder das Bundesgericht noch einer
der ihm seither kritiklos folgenden Autoren habe sich aber je die
Frage gestellt, ob diese Praxis auch mit dem Prinzip der öffentlichen
Beurkundung von Pfandbestellungsverträgen und dem Eintragungsprinzip
vereinbar sei. Ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag gemäss
Art. 799 Abs. 2 ZGB ist indessen für die Errichtung eines Schuldbriefes
nicht immer erforderlich. Der Grundeigentümer kann einen Eigentümer-
oder Inhaberschuldbrief durch einfache schriftliche Anmeldung beim
Grundbuchamt zur Entstehung bringen (Art. 20 Grundbuchverordnung; BGE
71 II 265 E. 2). Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die hier zu
beurteilende Frage massgebend vom Prinzip der öffentlichen Beurkundung
und vom Eintragungsprinzip beherrscht werden soll. Die in Art. 818 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB geregelte Pfandsicherung für Zinsen stellt, wovon auch die
Beklagte ausgeht, ein gesetzliches Pfandrecht dar. Entscheidend ist nun,
wie dieses Zinsenpfandrecht zu verstehen und auszulegen ist. Wenn es sich
mit dem Sinn des Gesetzes vereinbaren lässt, dass auch Schuldbriefzinsen
darunter fallen, denen materiell keine Zinsforderung im üblichen Sinne
zugrunde liegt, kann einer solchen Auffassung das Beurkundungs- und
Eintragungsprinzip nicht entgegengehalten werden.
b) In der Berufung wird ferner vorgebracht, die Auffassung der
Vorinstanz lasse sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 818 Abs. 2 ZGB nicht in Einklang bringen. In BGE 101 III 75 habe das
Bundesgericht eine auf einer gültigen Vereinbarung zwischen Gläubiger und
Schuldner beruhende echte Zinsforderung von 5,5% nicht in vollem Umfang zur
Grundpfanddeckung zugelassen, obwohl der dergestalt berechnete Zinsbetrag
absolut kleiner gewesen sei als das maximal zulässige Zinsenpfandrecht von
5% berechnet für drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins. Damit
habe das Bundesgericht dem Art. 818 ZGB eine über den blossen Schutz der
nachfolgenden Grundpfandgläubiger hinausgehende Tragweite zugemessen; es
habe die Zinsberechnung zu einem höheren Zinssatz als dem eingetragenen
Maximalzinsfuss deshalb nicht zugelassen, weil es an der Pfandsicherung
fehle.
Eine derart weitreichende Bedeutung kann indessen dem von der Beklagten
angeführten Bundesgerichtsentscheid nicht beigemessen werden. Aus dessen
- übrigens äusserst knappen - Begründung geht nicht hervor, dass die
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bei ihrem Urteil einem andern
Gesichtspunkt als jenem des Schutzes nachgehender Grundpfandgläubiger
Rechnung tragen wollte. Nur diesem Schutz dient denn auch, wie sich
aus dem Gesetzeswortlaut klar ergibt, die Regelung in Art. 818 Abs. 2
ZGB. In BGE 101 III 75 wurde von zwei theoretisch an sich denkbaren
Berechnungsarten der pfandgesicherten drei verfallenen Jahreszinsen
jener der Vorzug gegeben, die für die nachstehenden Grundpfandgläubiger
günstiger war. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den
im Gesetz vorgesehenen Zinssatz von 5% als eine Schranke betrachtete,
die ohne Zustimmung der nachfolgenden Grundpfandgläubiger keinesfalls
überschritten werden darf, sofern nicht von Anfang an ein höherer Zins
vereinbart worden ist. Eine darüber hinausgehende Folgerung kann aus
diesem Entscheid nicht abgeleitet werden.
c) Schliesslich macht die Beklagte noch geltend, dass die Auffassung
der Vorinstanz darauf hinausliefe, eine beim Schuldbrief nicht mögliche
Maximalhypothek einzuführen, welche für einen wesentlichen Teil des
grundpfandgesicherten Betrages weder der öffentlichen Beurkundung noch
der Eintragung im Grundbuch bedürfte; durch einfache Abrede könnte
nämlich die Pfandhaft des Grundstücks um maximal den vierfachen Betrag
des Jahreszinses, berechnet zum Maximalzinsfuss, erweitert werden, und
zwar unabhängig von dem für die Kapitalüberlassung effektiv vereinbarten
Darlehenszins.
Unter einer Maximalhypothek wird ein Pfandrecht verstanden, bei dem im
Sinne von Art. 794 Abs. 2 ZGB ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem
das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet; eine Erstreckung
der Pfandhaft auf Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist damit
ausgeschlossen (BGE 75 I 339 f.). Wenn es bei der Sicherungsübereignung
von Schuldbriefen zulässig ist, im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB Schuldbriefzinsen geltend zu machen, denen keine echte Zinsforderung
zugrunde liegt, nähert sich das Schuldbriefpfandrecht in der Tat der
Rechtsfigur der Maximalhypothek in dem Sinne an, dass die Schuldbriefzinsen
im Grunde genommen der Erhöhung des pfandversicherten Kapitalbetrages
dienen. Es liegt nahe, in einem solchen Fall von einer Maximalhypothek
im Kleide einer Kapitalhypothek zu sprechen. Ein Nachteil für die andern
Grundpfandgläubiger ergibt sich jedoch daraus nicht, da diese ohnehin davon
ausgehen müssen, dass Art. 818 Abs. 1 ZGB in solchen Fällen zur Anwendung
gelangt. Dass es sich bei den Schuldbriefzinsen nicht um Zinsen im üblichen
Sinne handelt, betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Schuldner
und dem Gläubiger, nicht aber die übrigen Gläubiger. Der Schuldner hat
diese Form der Zinsberechnung, die einer Erhöhung des Schuldbriefkapitals
gleichkommt, in der Sicherungsvereinbarung jedoch selber akzeptiert. Ob im
übrigen der Grundsatz der Beurkundungspflicht und der Grundbucheintragung
verletzt sei, wie in der Berufung vorgebracht wird, hängt davon ab,
wie Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auszulegen ist. Da unter Zinsen im Sinne
dieser Bestimmung - wie dargelegt - auch solche verstanden werden dürfen,
die es nur rechnungsmässig, nicht aber materiell sind, kann von einer
Verletzung der Beurkundungs- und Eintragungspflicht nicht gesprochen
werden. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob die Zuerkennung der
Pfandsicherung für solche Zinsen gegen den Grundsatz des numerus clausus
verstosse, der die sachenrechtlichen Einrichtungen beherrscht.
d) Im Parteivortrag hat die Beklagte schliesslich noch
darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Vorinstanz dem
Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze
für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (AS 1989, S. 1978
ff.) zuwiderlaufe. Dieser dringliche Bundesbeschluss sieht vor, dass
nichtlandwirtschaftliche Grundstücke während der ersten fünf Jahre seit
dem letzten Eigentumserwerb nicht über vier Fünftel des Verkehrswertes
mit Pfandrechten dinglich belastet werden dürfen. Die Beklagte macht
geltend, dass die Haftung des Grundstückes nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB auch für eine Kapitalschuld beansprucht werden könne, führe bei
einem Zinssatz von gegen 7% dazu, dass auch während der ersten fünf Jahre
der ganze Verkehrswert grundpfandrechtlich in Anspruch genommen werden
könne. Es ist nicht zu verkennen, dass das diesem Fall zugrunde liegende
Sicherungskonzept zu gewissen Schwierigkeiten bei der Durchführung
des genannten Bundesbeschlusses Anlass geben kann. Das kann aber nicht
dazu führen, die Zulässigkeit dieses Sicherungskonzepts als solchen zu
verneinen. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Schuldbriefe
wurden im übrigen vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesbeschlusses
errichtet. Dieser bestimmt in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich, dass bereits
eingetragene Pfandrechte in ihrem Bestand nicht berührt werden.