BGE 115 II 272
115 II 272
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 juin 1989 dans la
cause M. S.A. contre Département de justice du canton de Neuchâtel
(recours de droit administratif) Regeste
Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere. Gläubigerschutz.
1. Art. 742 Abs. 2 und 748 Ziff. 1 OR. Die öffentliche Bekanntmachung
ist auch dann erforderlich, wenn die aufgelöste Gesellschaft erklärt,
sämtliche Gesellschaftsgläubiger zu kennen (E. 2).
2. Art. 748 Ziff. 7 OR. Unzulässigkeit der Löschung der übernommenen
Gesellschaft, solange nicht alle ihre Gläubiger befriedigt oder
sichergestellt sind (E. 3).
Sachverhalt
A.- Par contrat de fusion des 9 et 11 mai 1988, M. S.A. a repris
l'actif et le passif de C. S.A. L'administration de la société reprenante
n'a pas adressé aux créanciers de la société dissoute un appel par
publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Requis de
procéder à la radiation de la société reprise, le Préposé au registre
du commerce du district de Neuchâtel a refusé de le faire en date du 1er
décembre 1988. Sa décision de rejet de la réquisition a été confirmée le
9 février 1989, sur recours, par le Département de justice du canton de
Neuchâtel agissant comme autorité de surveillance du registre du commerce.
B.- M. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral en concluant à l'annulation, avec ou sans renvoi, de cette
dernière décision.
Le Département de justice du canton de Neuchâtel propose le rejet
du recours. L'Office fédéral du registre du commerce a déposé des
observations allant dans le même sens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision
attaquée.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- L'autorité cantonale de surveillance a confirmé le rejet de la
réquisition de radiation de la société dissoute, motif pris de l'absence
d'un triple appel aux créanciers dans la Feuille officielle suisse du
commerce. Pour la recourante, une telle formalité était inutile, étant
donné que tous les créanciers de la société dissoute figuraient dans les
livres et, qui plus est, avaient été payés ou avaient reçu des sûretés.
a) En cas de reprise d'une société anonyme par une autre,
l'administration de la société reprenante adresse, dans les formes prévues
pour la liquidation, un appel aux créanciers de la société dissoute
(art. 748 ch. 1 CO). Selon l'art. 742 al. 2 CO, les créanciers sont
informés de la dissolution de la société et sommés de faire connaître
leurs réclamations, ceux qui sont mentionnés dans les livres ou connus
autrement, par avis spécial, ceux qui sont inconnus ou dont le domicile
est ignoré, par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce,
et, au surplus, en la forme prévue par les statuts.
L'art. 742 al. 2 CO a été édicté en vue de protéger les créanciers; son
but est d'éviter qu'une société soit liquidée, que son actif soit réparti
entre les actionnaires et qu'elle soit radiée au registre du commerce à 1
insu de ses créanciers (BÜRGI/NORDMANN, n. 6 ad art. 744; F. DE STEIGER,
Le droit des sociétés anonymes en Suisse, adapt. française, p. 373). Bien
que, en cas de fusion, il n'y ait pas de phase de liquidation, l'appel aux
créanciers tend aussi à la protection de leurs intérêts (BÜRGI/NORDMANN,
n. 98 ad art. 748; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische
Aktienrecht, 3e éd., p. 288; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés,
II, p. 291; R. MEIER, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich
1985, p. 17). Tel est d'ailleurs l'objet de l'ensemble de la réglementation
légale (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches
Privatrecht, t. VIII/2, p. 289; TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen nach
Schweizer Recht, Zurich 1988, p. 57; voir aussi l'ATF 57 II 530 à propos
de l'ancien art. 669 CO). C'est dès lors à juste titre que BÜRGI/NORDMANN,
loc.cit., soulignent le caractère impératif de l'art. 748 ch. 1 CO.
b) La recourante soutient que l'envoi de l'avis spécial était suffisant
en l'espèce, puisque tous les créanciers figuraient dans ses livres ou
étaient connus d'elle. Cette opinion est manifestement erronée. D'une part,
l'art. 742 al. 2 CO ne prévoit aucune exception au système de protection
des créanciers qu'il instaure. D'autre part, même une société dont les
livres sont tenus avec soin peut avoir des créanciers dont elle ignore
l'existence parce qu'ils n'ont pas encore fait valoir leurs créances
(réclamations en garantie ou en dommages-intérêts, par exemple). Il
n'appartient pas à la société dissoute de décider qu'elle n'a pas de
créanciers inconnus, tant il est vrai qu'on ne voit pas sur quelle base
elle pourrait se fonder pour l'affirmer. L'appel public doit justement
permettre à ceux-ci de se manifester. L'attestation notariale produite,
qui, par la force des choses, ne peut porter que sur le sort des créances
connues, n'est à cet égard d'aucun secours pour la recourante. Elle reste
sans effet sur les droits des créanciers auxquels la possibilité de faire
connaître leurs réclamations n'a pas été donnée.
Cela étant, les autorités cantonales du registre du commerce, qui
pouvaient se livrer à cet examen s'agissant d'une disposition destinée
à protéger les tiers (ATF 114 II 70), ont considéré à bon droit que
les conditions posées par l'art. 748 ch. 7 CO pour que la radiation de
la société dissoute puisse être opérée n'étaient pas réalisées dans le
cas particulier.
Erwägung 3
3.- Encore que son mémoire ne soit pas des plus clair sur ce point,
il semble que la recourante veuille également remettre en cause l'art.
748 ch. 7 CO en tant qu'il lie la radiation de la société reprise au
paiement des créanciers ou à la fourniture de sûretés en leur faveur.
Il est vrai qu'elle peut se réclamer à cet égard d'un grand nombre
d'auteurs qui doutent de l'opportunité de retarder la radiation de
la société absorbée jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou
aient reçu des sûretés, en faisant notamment valoir, à l'appui de leur
opinion, d'une part, que ladite société perd sa personnalité juridique
au moment de l'inscription de la fusion au registre du commerce, même
si sa radiation formelle n'intervient que plus tard (ATF 108 Ib 454
consid. 4a; BÜRGI/NORDMANN, n. 110 ad art. 748), de sorte que le maintien
de l'inscription d'une société disparue n'a aucun sens, et, d'autre
part, que l'administration séparée de l'actif de la société dissoute
(art. 748 ch. 2 CO) protège suffisamment les créanciers de celle-ci
(parmi d'autres, cf. F. DE STEIGER, op.cit., p. 387; PATRY, loc.cit.;
R. MEIER, op.cit., p. 18; KÜRY, Die Universalsukzession bei der Fusion
von Aktiengesellschaften, thèse Bâle 1962, p. 70; SUTER, Die Fusion von
Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, thèse Zurich
1965, p. 170; RECORDON, La protection des actionnaires lors des fusions
et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse
Genève 1973, p. 26, note de pied 54; CUENDET, La fusion par absorption,
en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société
anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 111; voir aussi: HÄBERLING, Die Fusion
von Genossenschaften nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1951, p. 23,
à propos de l'art. 917 ch. 7 CO dont la teneur est identique à celle de
la disposition litigieuse).
Toutefois, quel que puisse être le mérite des arguments invoqués par
ces différents auteurs, il n'en demeure pas moins que l'interprétation
extensive qu'ils proposent est inconciliable avec le texte clair de
l'art. 748 ch. 7 CO, qui a modifié la réglementation prévue à l'ancien
art. 699 ch. 4 CO. On ne saurait donc, sur la base du texte actuel,
mettre sur le même pied la radiation et la dissolution de la société
absorbée (KÜRY, loc.cit.). C'est le lieu de rappeler qu'en dehors des
conditions d'application de l'art. 2 al. 2 CC, qui ne sont à l'évidence
pas réalisées en l'occurrence, le juge n'a pas la compétence de corriger
la loi (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de
droit civil suisse, t. II/1, p. 94); il ne saurait non plus se laisser
guider par des considérations d'opportunité pour s'ériger en censeur
de la loi (ATF 74 II 109). Enfin, il y a d'autant moins de motifs de
déroger à l'art. 748 ch. 7 CO que le projet de révision partielle du
droit de la société anonyme ne prévoit pas une modification de la loi en
rapport avec la question litigieuse (cf. Message et projet de révision,
FF 1983 II 962 ss et 1019 ss) et que les Chambres fédérales n'ont point
évoqué le problème controversé durant leurs délibérations sur cet objet
(BO CN 1985 p. 1788; BO CE 1988 p. 518/519).