BGE 115 II 129
115 II 129
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juni 1989 i.S. X.
gegen Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung)
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Anhörung verlangt
in erster Instanz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht
(Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 110 II 124 E. 4).
Sachverhalt
A.- X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau
überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid
aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die
ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche
Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich.
Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich
befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das
Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das
Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis
Ende 1988 oder vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde,
trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim
Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie
die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei.
Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf
Gegenbemerkungen verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 5
5.- Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder
zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist,
kann nach Art. 397d ZGB der Richter angerufen werden. Bei psychisch
Kranken darf dabei gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB nur unter Beizug von
Sachverständigen entschieden werden. Art. 397f ZGB hält überdies den
Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und
raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz
muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR
0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend
war dabei namentlich Art. 5 Ziff. 4 EMRK, wonach jede Person, der die
Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein
Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die
Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit
ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung]
und den Rückzug des Vorbehaltes zu Art. 5 EMRK vom 17. August 1977,
in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung
stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar (BGE 114 Ia 185). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den
Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung
zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung
der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission
vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung 232.5
[VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im
Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als
einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung
des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer
Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen
Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen
Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (Art. 397f Abs. 3 ZGB)
und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der
Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag
auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er
kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige
Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide
der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so §
16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung
des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen
eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen
des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss §
16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von Art. 397f Abs. 3
ZGB geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle
- so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des
Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie
vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der
Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm
diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts
keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts
verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 110 II 48
E. 4c, 108 II 340 E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen
werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen
unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche
Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in
die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien
beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen
Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist
(Botschaft, aaO, S. 43).
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen
Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der
Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (BGE 114 Ia 182
ff., 108 Ia 178 ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die
in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den
delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits
früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines
psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme
in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach Art. 397f Abs. 1 ZGB
einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich
zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung
durch das ganze Gericht verlangt würde (BGE 110 II 124 E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So
wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der
Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent
tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte
(SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f.,
vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986,
S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes
physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
Erwägung 6
6.- Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht
zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des
Art. 397f ZGB lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend
bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (BGE 113 II 410
E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und
den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (BGE 111 II 255 ff.,
106 Ia 34 E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat nach der
einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die
Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation
oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (BGE 108 Ia 186 E. 4a
mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in
allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden
kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen
Überprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK die grundlegenden Verfahrensgarantien
beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende
Information über den Grund der Freiheitsentziehung (Art. 5 Ziff. 2 EMRK)
und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit
ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines
gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen
Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das
Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (BGE 114
Ia 186 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des
Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch
in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu
beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa
Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la
CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de
liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49,
50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen,
gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung
(BGE 109 Ia 178, 108 Ia 191 E. 2a, 96 I 312 u.a.) noch auf Äusserung vor
der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör,
in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör
in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im
Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu.
Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung
vertreten, die Funktion des in Art. 397f ZGB erwähnten Richters könne
sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt
werden (Botschaft, aaO, S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich
tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die
Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts
zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen
Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde
festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn
Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot
verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz-
und Polizeidepartements: Hinweise und Anregungen zu den kantonalen
Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung,
S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins
d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an
der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor
dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet
sich schliesslich mit Art. 374 ZGB auch im Entmündigungsverfahren,
wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich
angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER,
Kommentar NN. 11 ff. zu Art. 374 ZGB; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW,
aaO, S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die
Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die
Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (BGE 109 II 297,
Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober
1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.);
freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht
zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (BGE 41 II 654, 57 II 6).
c) Mit der in Art. 397f Abs. 3 ZGB verankerten Pflicht zur
Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf
rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat
dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche
Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche
Äusserung aus Art. 4 BV selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, aaO,
S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des
Verfahrens nach Art. 397d ZGB. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren
auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit
freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder
Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin
eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu
beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten
Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, aaO,
S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der
Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit,
die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des Art. 397f Abs. 3 ZGB nicht
in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen Rechts
auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser
Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System
des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat
nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll,
mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann
den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die
persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen
wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der
Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung
durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa Art. 35
Abs. 3 BZP). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort
als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies
etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen
Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, aaO, S. 416, VOGEL, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen
Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann
durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung
psychisch Kranker (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) regelmässig zugleich um den
mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr
mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines
grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch
durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium
(vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist
(SCHNYDER, ZVW, aaO).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass
in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen
die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert,
ist eine wörtliche Auslegung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geboten. Demgemäss
hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte
Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter
vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist
die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.